解决行政争议—新行政诉讼法与律师业务拓展

 摘要：

    行政诉讼法的修改对律师业务产生了重大影响。其中，围绕解决行政争议这个目标作为该法的立法宗旨尤其需要我们重视与领会。解决行政争议，是中国律师参加行政诉讼活动的使命，也希望由此给中国律师带来好运。

    关键词：行政诉讼法；修改；律师业务；影响。

    《行政诉讼法(修正案)》自2015年5月1日起施行至今已二月有余，其对中国法治的影响已开始显现。

    据统计，各地人民法院行政案件立案比去年同期增长了230%左右，虽然低于预期，也已经证明该法修订的必要性。

    然而，我们必须看到行政诉讼过去是现在还是行政非法干预司法最严重的领域，导致一直以来行政诉讼业务领域成为 “律师三大诉讼业务领域”最弱的一块。据有关部门统计，2013年，全国信访系统接待超过1000万人次，其中涉及到对行政机关的行政行为有争议的超过600万件。同期人民法院受理的行政案件不到14万件，而作为行政机关自我纠正错误的行政复议受理行政复议还不到10万件，二者合计只占当年行政纠纷的3%。即使是已经进入诉讼程序的行政案件，也很难公正司法。这么多的行政纠纷没有进入法律途径解决问题，行政诉讼制度已经处于架空的边缘的情况下，说依法治国实在是空谈。党中央审时度势，在十八届四中全会提出了全面推进依法治国的方略，同时也推动了行政诉讼法更快、更积极的修改。

    此次行政诉讼法的修订，贯彻了中国共产党十八届四中全会提出的全面推进依法治国的精神，为“行政争议”的解决，也为律师更有效的参与行政诉讼业务提供了重要的契机。

    作为中国律师的代表，我有幸多次参与行政诉讼法的修改活动并积极发出声音， 我对修改后的中华人民共和国行政诉讼法持肯定态度，并认为其赋予了中国律师新的使命，并对于律师事业的发展产生重大影响。

    一、行政诉讼法的任务是解决问题而不能是”花瓶”。

    中华人民共和国行政诉讼法与原法对比，有66处修改，但核心的改变在于第一条的”一改、一增、一减”。

    一改:将原来的正确、及时审理行政案件改为了公正、及时审理行政案件。　

    正确与公正，前者是政治语言，后者是法律语言，而且司法公正是让民众相信法律的关键，也是当前最缺少的东西。

    一增:增加了”解决行政争议”六个字。

    解决行政争议是立法的目的，也是该法实施的目的。长期以来，许多地方的行政审判活动流于形式，不解决行政争议，致使其无存在意义。

    一减:减去了“维护和监督行政机关依法行使职权”中的维护和三个字。

原来的行政诉讼将维护行政机关依法行使职权也做为行政诉讼法立法目的，模糊了司法监督的职能，直接影响人民法院审判行政案件的公正性，直接影响律师发挥作用，同时也是目前民众信访不信法的主要原因。因此，立法目的正确回归是这次行政诉讼法修改的灵魂，也是最大亮点。

    二、让更多的行政争议进入司法程序。

    新法为落实上述指导思想，首先在被告以及被诉行为的范围进行了扩大，以使更多的行政争议进入司法程序。

    1、将被诉对象由“具体行政行为”扩大至“行政行为”，并在在第二条增加一款，作为第二款：“前款所称行政机关，包括依照法律、法规、规章授权作出行政行为的组织。 

    2、复议机关不作为就可能当被告 

    行政复议本来是解决行政争议的重要途径之一，但是近年来行政复议成为走过场，失去了应有的作用。究其原因之一是法律制度设计的不合理，根据原法复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”

    实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍。为了使行政复议制度发挥应当有的作用，对原有制度作有针对性的改革势在必行。新法对此修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”。

3、列举的受理范围扩大

    新法的第十二条受理案件的列举中由八项扩大至十二项，其中最重要的是针对当前情况增加了“（五）对征  收、征用及其补偿决定不服的；”

    对于长期以来的行政合同能否列入行政诉讼范围的争论有突破性的规定。新法的第十二条受理范围的列举中增加了“(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”规定。

    三、为保障行政相对人的诉权，作出了系列规定

    诉权，首先表现在立案环节。因此，立案环节的公正，直接关乎民众对于法治的根本认同。只有真正赋予立案环节的公正，才能使行政诉讼制度真正地得到社会认可。反之，当立案成为问题，民众对司法救济的希望将破碎，转而上访或自力救济，矛盾激化往往就难以逆转。客观地说，全国行政诉讼立案难的问题始终没有得到缓解。众多的地方法院在服从法律还是地方党委、政府领导的问题上选择了后者，其多样化的违法手段导致《中华人民共和国行政诉讼法》第二条落空，当事人立案十分艰难。

    针对立案难的问题，这次修订行政诉讼法的工作将其作为重点之一作出了针对性的规定。对于法官在立案环节刁难起诉人的言行将受到查处，并且有一系列的配套规定以保证公民的诉权。

    立案环节的公正，对于所有提起行政诉讼的公民、法人和其他组织建立对行政诉讼制度的信心之意义，对此无论如何评价均不为过。

    1、在原则要求上，修正案中增加一条，作为第三条：“人民法院应当保障公民、法人其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。

    行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。

    2、在具体程序安排上，修正案新增加两条，作为第五十条、第五十一条：

新法“第五十条规定：起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人”。

    第五十一条规定：人民法院应当在接到起诉状时当场予以登记立案，并出具注明收到日期的书面凭证。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人补正。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

    对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人补正起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    3、修改后的第五十二条规定：人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

    以上法条构建了我们期许已久的“立案登记制”。我对“立案登记制”肯定的同时仍然担心其是否能落实到实处。但无论如何，有了新的明确规定总是比过去含糊不清的状况要好。

    四、管辖制度更有利于司法公正

    对被告是县级以上人民政府的第一审案件的管辖，关系到一审法院与被诉行政机关的关联性，在未确立跨行政区划的行政审判机关之前其对于司法公正尤为重要。对此，新法作出了一些新规定。

    1、新法第十八条规定：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，起诉复议机关的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

    增加一款，作为第二款：高级人民法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件。

    这里的“经复议的案件，起诉复议机关的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”之规定可以成为律师为委托人考虑避开地方政府干扰司法的重要手段。

    2、将第十四条改为第十六条，删去中级人民法院管辖第一审行政案件中有关知识产权的案件，明确增加了管辖“县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”。

    3、新法第二十二条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

    特别需要重视的是新法第二十四条规定：上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。

    下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。”

    这个法条的修改中删去了当前司法实践中存在严重争议的，上级人民法院“也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”的规定，堵住了行政诉讼审级下沉的路线。

    五、诉讼参加人的范围及权利更规范。

    行政诉讼的参加人的范围对于行政诉讼制度的科学性有着极其重要的影响。新法根据25年来行政审判的具体情况和依法治国的要求，对于原告、第三人、共同诉讼和委托代理人的调整作出更加明确的规定。

    1、新法第二十五条第一款修改为：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。该修改将原告的范围在公民、法人或者其他组织前明确了“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系”这个界定，对于原告的诉权有着极其重要的意义。过去一些被挡在法院门外的公益和维权案件能够进入至司法程序。

    2、对委托代理人的规定将修改为：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。

    对于上述规定，最高法院已经在一些地区进行试点，预计很快将出台更具操作性的司法解释。该法条中，需要重视的是修正案第三条中对行政机关负责人出庭应诉作出的规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭。”

    立法中，我曾担心若行政机关负责人不能出庭的，委托相应的工作人员出庭可能因出庭代理人数的限制而对聘请律师造成影响。后来这个问题解决了，但行政机关负责人出庭制度落实得不好，严重影响行政争议的解决。对此，律师应当更所作为。

    3、增加了共同诉讼的规定，而共同诉讼換个角度说便是群体性案件，这是中国律师应当也应该发挥作用的领域。

    新增的第二十八条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求，必须经被代表的当事人同意。

    4、第三人的规定更细致，使得纠纷解决减少了折腾。其中如行政许可案件，若缺少第三人显然是不行的。

    修正案新法第二十九条规定：公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

    人民法院判决承担义务的第三人，有权依法提起上诉。

    5、新法第三十二条规定：代理诉讼的律师，可以按照规定查阅、复制本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

    当事人和其他诉讼代理人可以按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

    该法条主要是新增了律师可以复制本案有关材料的规定，从而划出了律师代理行政案件是否泄密的界限。

    六、诉讼期间为什么要延长?

    原法规定行政诉讼的一般起诉期限只有三个月，当事人很容易因超过起诉期限而失去请求人民法院救济的权利。新法适当延长了起诉期限有利于公民、法人和其他组织维护合法权益。

    新法第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

    因不动产提起诉讼的案件从行政行为作出之日起超过二十年，其他案件从行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

    上面的期间规定似乎力度不大但结合新法第四十八条规定来看，基本能满足司法实践的需要，关键问题是不能误读并执行到位。

    该法条规定：公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于当事人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。

    公民、法人或者其他组织因其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。

    该法条修改主要是明确了“其他不属于当事人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内的规定”，有利于保护当事人的诉权，让较多的历史遗留问题能进法院解决。

    七、修改举证相关的规定，以促进司法公正

    新法在证据章节着力较多，有增有减，特点是着重保护原告的权利，使行政诉讼中的证据制度更加完善，也更有利于司法公正。也更加考验为政府服务的律师之水平。

    1、新法三十七条规定:原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。这一点足以区别于民事诉讼。

    2、新法三十八条规定:在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

    （一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

    （二）原告因正当理由不能提供证据的。

    在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。

    4、新法第三十九规定：人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

    新法第四十条规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”

    其中，“但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”为新增加条款，有利于防止有碍司法公正的情况发生。

    5、新法第四十一条规定：与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：

    （一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；

    （二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；

    （三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”

    6、新法删去了原第三十五条有关人民法院进行鉴定的规定，使其与民事诉讼法规定相一致，从而切断了司法鉴定机构与法院的直接联系。

    7、新法第四十三条：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。

    人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。

    以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。

    八 、新增了对规范性文件审查的规定

    立法法对于地方政府的立法权限作了新的明确的规定，但实践中，许多地方政府仍然习惯于超越职权颁布实施一些与法不符且损害大众利益的红头文件。而人民法院在审理行政案件中，尽管发现了这些规章以外的规范性文件不合法，却因为没有审查权等多种原因，仍将其作为认定具体行政行为合法的依据，因此造成司法不公。

    为此，新法增加了两条规定:

    第五十三条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

    第六十五条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理建议。

    虽然这个规定对于规范性文件的审查仅仅是开了一个小口子，但我认为其意义十分重大，像目前一些地方政府随意作出的限购、限牌等限制公民权利的红头文件游离于司法监督之外的状况将逐步得到改变，而且对于律师关注此类问题并寻求司法监督十分有利。

    九．裁判内容更贴近实际需要。

    行政诉讼无论一、二审还是再审，当事人对于裁判内容十分关心。同样，人民法院审理案件公正与否，裁判内容十分关键。对此，修正案围绕行政诉讼的裁判内容作了较多的调整，其中最重要的是增加了对于不当行政行为的判决内容。

    1、修正案第五十七条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止行政行为的执行”中新增了三个规定：

    第一，“原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；

    第二，　“人民法院认为该行政行为的执行将导致国家利益、社会公共利益重大损害的；”

    第三，“当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。”

    2、修正案新增加一条，作为第五十八条：“人民法院对起诉行政机关没有依法发给抚恤金、最低生活保障费和支付工伤、医疗社会保险金案件，权利义务关系明确、不先 予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。

     “当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

    3、修正案第五十九条将原四十八条修改为：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。其中删去了原规定中两次合法传唤的规定，增加了“或者未经法庭许可中途退庭的”的情况。

    而修正案第六十七条新增第二款规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，人民法院可以向其上一级行政机关或者监察、人事机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员行政处分的建议”，以严肃诉讼秩序。

    4、修正案根据行政审判25年来的具体情况，将第五十条改为第六十一条，内容修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”

    “调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”

    尽管还有点遮遮掩掩，但调解这个中国特色将是行政诉讼法修改后的亮点。

    5、修正案将原法条第五十四条改为六条，其中第七十条规定的人民法院可以判决撤销的行政行为情形中，增加一项“明显不当的”情形，突破了过去的行政审判只限于合法与否的限制。

    6、修正案在第七十四条确认行政行为违法的情形中 “（三）行政行为程序轻微瑕疵，能够补正的”修改为:“（三）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”

    7、修正案第七十五条规定:“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的人民法院判决确认无效。”

    8、修正案第七十六条规定:“人民法院作出确认违法或者无效的判决时，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。

    9、修正案第七十七条规定:“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定或者认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

    “人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减少原告的利益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”

    10、修正案第七十八条对于行政合同违约的情形作出了新的规定:“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第十一项规定的协议的，人民法院判决被告继续履行或者采取补救措施、赔偿损失。

    被告变更、解除本法第十二条第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”。

    11、修正案对于宣判方式增加了两条明确规定，其中第八十条规定:“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

   “当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

   “宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

    第六十六条规定，“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。”

    12、修正案第八十六条对于上诉案件的审理程序修改为：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。” 取代了过去的第五十九条“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”的规定。

    并新增加一条，作为第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”

    13、修正案对于行政案件的再审改了一条，新增了一条。其中，将第六十二条改为第九十条，修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”删去了可以向原审法院申请的规定。

增加一条，作为第九十一条:“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

    （一）不予受理或者驳回起诉确有错误的；

    （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

    （三）原判决、裁定认定事实的证据不确实、不充分、未经质证或者系伪造的；

    （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

    （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

    （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

    （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

    （八）审判人员在审理该案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

    14、修正案第九十二条增加了发现有调解违反自愿原则或者调解书内容违法的问题即可启动再审的规定。

    十．正义性与专业性仍然是律师的立身之本。

    纵观此次行政诉讼法的修订，目的是希望把“行政争议”的解决纳入法治的范畴，进而使“行政争议”的解决更加有序、规范并且合理合法以维护社会稳定。可以预见的是“行政诉讼及行政复议”业务领域可能迎来历史性的机遇，从而成为律师业务新的增长点。但是，行政诉讼法的修改只是为“行政争议”进入法院提供了可能性，法律的实施不会是一帆风顺的，尤其是执政党内对于依法治国的内容还有着不同的理解。近一段时间，关于‘‘依法治国，从律师抓起”的声音让我们感到十分遗憾。

    在目前的情况下，中国律师代理行政案件要十分注意理想与现实的结合。对此，我们应当认识到正义性与专业 性仍然是律师的立身之本。

    正义性，是指我们律师牢记自己的社会责任，为弘扬公平正义，为社会进步发挥我们的作用，而不能助纣为虐。

    专业性，是指我们能为委托人提供的是委托人所缺少的解决该行政争议的技能与知识。只有专业才有市场。

    同仁们，特别是行政诉讼和行政复议专业律师应该做好准备，坚持我们的法治理念，用精湛、准确的专业知识为“行政争议”的争议双方解决争议表现出我们的水平。解决问题是行政诉讼代理的目标，我们必须坚守这一点。