产权式商铺投资过程中的法律风险

    【内容摘要】近十年来，我国房地产业在市场经济发展的过程中取得了巨大的进展，逐步成为了国民经济的支柱之一。产权式商铺是一种产权与经营权相分离的房地产产品形式，由于其潜在的升值空间，已经成为开发商获取高额利润的投资热点。毫无疑问，产权式商铺作为投资的一种方式，既具有高回报的特点又具有高风险的特点，开发商若能在开发和经营商铺的过程中规避法律风险，则可以实现很高的回报，投资者可以通过投资商业地产的方式实现投资目的；但如果开发商经营管理不善甚至为追求高额利润违规操作的话，则就会在项目投资的过程中产生各式各样的纠纷，最终必将给投资者带来损失惨重的局面。因此，探讨产权式商铺相关法律问题，无疑具有重大的现实意义。
    【关键词】产权式商铺  虚拟产权式商铺 独立产权式商铺 委托经营 售后包租

    一、产权式商铺的概述
    （一）产权式商铺的概念
    产权式商铺最早出现于20世纪70年代的欧美发达国家，近年来成为商铺市场主流出现于我国各大城市。产权式商铺是一种所有权与经营权完全分离的房地产产品形式，房地产发展商作为物业的开发单位，通过将其开发的商场分割成不同面积单位出售获取开发利润，并同时保证小业主购买商铺后每年一定的收益率的前提下，要求小业主与发展商签定与大型商家租期一致的承包经营合同，从而为发展商与大型商家签订整体租赁合同奠定基础。这种以大商家整体承租，发展商长期包租为销售模式，市场称之为“产权式商铺”。 产权式商铺分为两种业态，一种是"虚拟产权式商铺"，开发商将超市、百货大楼等开放式卖场进行面积概念分割，小商铺之间无墙隔离，不划分实际区域，产权登记在投资者名下，并在一定期限包租，购房者无法自行经营。这种商铺本身不具有独立使用的价值，产权成了虚拟的收益权属。另一种则是独立产权式商铺。这种商铺与虚拟产权式商铺的根本区别是，真正拥有分割的独立产权的物业形态，购买这种商铺的投资者可以自营，也可以出租，或是让经营公司包租，投资者拥有独立产权的独立商铺，拥有了真正的处置权。目前，市场的商铺销售主要以"虚拟产权式商铺"为主，此类商铺往往产生频繁的各式各样的纠纷，因此，独立产权式商铺对于投资者而言具有风险较低的优势。
    （二）产权式商铺的销售模式
    1、委托经营。
    委托经营，指开发商承诺定期支付投资者固定回报，投资者将购买的商铺委托给开发商来经营，开发商取得商铺的经营权并通过聘请专业的经营管理公司进行经营管理，投资者按照固定回报获得收益。委托经营模式，业主在委托经营期内不能自由使用该商铺，开发商得到了物业前期的经营管理权，进而可以对卖场统一招商、规划和管理，引进有实力的商家做旺商场。由此，委托经营期结束之后业主得到的是一个人气较旺的商铺，租金收益较稳定，投资回报有保障。同时，由于买铺时扣除一定比例或期限的委托经营租金收益，降低了买铺首期款，进而扩大了投资群体。因此，委托经营是目前商铺市场上采用较多的销售模式。
    2、售后包租。
    售后包租，是指开发商在出售商铺时与投资者约定，以在一定期限内，由开发商以代理出租的方式进行包租，或者直接承租经营使用的方式销售商品房的行为。“售后包租”在实践中形式多样，但都以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引买家入场。但《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业不得采取返本销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房（商铺）。这一规定从法律的角度确认了这一销售模式的非法性。
    3、带租约销售。
    带租约销售，是指开发商在销售前先把商铺租给商家，然后再把商铺卖给投资者。租赁时由开发商先和商家代签合同，投资者买铺后再转让合同，也可直接与投资者签订合同。带租约销售由于开发商在销售商铺前已经进行招商，因此对商铺整体业态控制得较好，也有利于统一经营定位；发展商通过降低投资者的投资风险，可以增加商铺对投资者的吸引力度。同时，对于投资者而言，商户的租金能够真实反映商铺的售价水平。但是，带租约销售使投资者承担了被动接受商家的风险，一旦商家经营无力，租金回报将降低。
    4、只售不租。
    只售不租，是指开发商将所开发的商铺产权直接销售给投资者，不负责该商铺的招商，由投资者自行使用。采取直接销售模式的一般是街铺，或项目整体商业规模小的商铺；有部分绝佳地段的商铺也会采用拍卖等形式直接销售。直接销售商铺，对投资者而言，可以自由使用该商铺，可出租给商家亦可自己经营，灵活度较高。但只售不租带来的是整个卖场或商业街的产权分离，开发商只管卖不管租，小业主各自为政。这势必将导致整个卖场或商业街陷入没有规划、没有主题、没有特色的混乱经营局面，规模大的卖场后果将更严重。

    二、法律风险及防范
    产权式商铺作为一种房产投资模式，既具有高回报的特点又具有高风险的特点，如何规避投资过程中的各类风险显得尤为重要，以下几个问题应当引起注意。
    （一）商家经营不善带来的风险。
    产权式商铺中的大型商家在较长期的承租期内，可能因经营不善出现无法继续经营，无力支付租金给开发商的情形，从而导致开发商因此不能履行支付固定回报给小业主的承诺。为避免因此产生的风险，开发商在考虑选择经营商家时，应选择国际国内实力雄厚的知名零售业的经营商家，知名商家一般在长期的商业经营运作中积累了很多的经验，具有优秀的营销理念、经营管理能力和团队精神及很强的吸引消费能力，消费群体的认同感与忠诚度比较高，市场竞争能力与持续健康经营的能力比较强。开发商在考虑出租时，不能只以租金的角度选择租客，而是应该对租客的行业、资质、背景及其履约力进行评估，尽量选择经营风险出现可能性小的大商家承租，以获得长期、有保障的租约，保证给小业主一个稳定、持续、健康的回报率，避免开发商与小业主合同的相对性法律纠纷风险的出现。 
    （二）产权分散带来的风险。
    开发商分割销售商铺后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是影响产权式商铺经营管理的主要风险。虽然大型商家整体承租的销售模式在一定时期内解决了这个矛盾，但在委托经营期满后，如何解决这个问题来保障众多投资者的利益，也是一个相当棘手复杂的法律问题。针对此种风险，开发商可以建议小业主提前成立业主委员会，通过业主委员会来统筹安排商场未来租赁权及经营权，通过业主投资额的大小确定所有业主的分配权利，再选举主任、副主任、会员等，业主委员会可通过自行运作或委托专业商业机构代管、代租等形式实现商场的统一经营，以避免在整体承租商铺的大型商家经营期满或经营失败后，小业主不能统一继续对商场进行经营来实现开发商所承诺的回报率而使开发商面临商场关张、小业主依约索赔的结局出现。
    （三）物业管理中存在的风险。
    相对于住宅而言，商铺物业因经营业态各异，物业的属性呈现多样性，因此商铺物业单独成立业主委员会的可能性很小、难度较大。同时作为经营性物业，因其涉及的通风、采光、通行等相邻权纠纷，水、电、气等经营成本的收取、分摊、使用和管理，容易导致物业后期经营成本的过大，从而直接影响到开发商使物业保值、增值以获取经营收益的目的实现，这恰好是经营者与物业的开发、管理者分歧最大、最繁琐的环节之一，许多投资者与开发商的纠纷都集中体现在商铺的物业管理方面。
    （四）售后包租带来的法律风险。
    这是目前商业地产中存在的最大的法律问题，根据建设部2001年6月1日实行的《商品房销售管理办法》第11条之规定，房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。“售后包租”其实是一个政府管理、部门“限制”的经营手段。虽然如此，“售后包租”仍然是当前产权式商铺销售的主要方式，因为“售后包租”对各方确有好处：对开发商而言，能够很快的以高价售出，让资金快速回笼，获得收益；对于投资者，包租期内能获得稳定的收入，从而可以有效的降低投资风险。 “售后包租”涉及购房人与开发商之间的买卖关系和购房人与第三方的委托租赁关系这两种法律关系。也有部分开发商采取委托经营合同方式，小业主除了和开发商签订购房合同外，开发商或开发商提供的管理公司一般还要与购房者签订一份保障投资收益的委托经营合同，投资者应特别重视委托经营合同，因为这是保障投资收益的法律文书。开发商应当考虑，如果自己没有能力“包租”或“受托经营”，租金等预期收益就很难保证，因此必将承受诸多不利的法律后果。  
    （五）租金差价风险。
    开发商出售商铺后，投资者委托开发商经营此商铺，而开发商则整体租赁给大型商家统一经营。大型商家作为一个商业的整体租赁者，其承租的租金必然比较低，而开发商为实现商铺销售，必然要提供一个使小业主客户认同的较高的回报率，而这两者之间将存在一定的差距，因而就使得开发商不得不为支持较高的回报去补贴一定的资金；在此开发商自己本身的资金实力就要承受严峻的考验。要回避此类风险，开发商必须按照市场规律来制定商铺销售价格和回报率，不能脱离市场，一味提高售价和回报率。
    尽管产权式商铺的发展目前面临一定的困境，但其将开发商、投资者与经营者高效而有机的结合起来，是一种全新的投资产品。目前，随着一系列法律法规的出台，国内有一些开发商开始在产权式商铺的投资、经营模式上摸索创新，开始注重建立专业运营团队进行管理。因此，笔者相信，随着法律法规的不断完善以及行业实践的不断创新，产权式商铺模式必将不断走向完善。

作者：尹学丰  单位：安徽净源律师事务所  信息来源：第六届安徽律师论坛