法定刑以下量刑的制度重构

　　法定刑以下量刑的界定

　　最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复:减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的款项作为“法定刑”；如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即以其犯罪行为应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。“减轻”与“从轻”是有区别的,在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期,是从轻处罚,不是减轻处罚。在法定刑以下减轻处罚,是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。

　　我国的1979年刑法与1997年刑法对于法定刑以下量刑作出了不同的规定:

　　1979年刑法第五十九条规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。

　　1997年,修改1979年刑法时,对此规定进行了修改,刑法第六十三条规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

　　法定刑以下量刑制度的缺陷

　　一、对具体适用情况的规定不明确。实践中,各地对于适用此类情况的具体情节掌握不一致,随意性较大。刑法第六十三条规定的“特殊情况”具体包括哪些情况还是很模糊,实践中较难把握。如在某省审理的曲某故意伤害致死案件中,一审法院作出在法定刑以下判处刑罚的判决后,报请二审法院复核。二审法院经复核,同意了一审的判决,依法逐级报请高院复核。高院经复核认为,该案不属于刑法第六十三条规定的“特殊情况”,不同意一审法院的判决,裁定发回重审。在这个案件中,对同一法律事实,不同审级法院在认识上有较大分歧,影响了案件审理的社会效果。

　　二、没有规定复核应当适用的法律程序。刑法第六十三条规定了法定刑以下判处刑罚的制度,但是刑诉法没有相应的诉讼程序。虽然最高院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(简称《解释》)第268条至270条对该程序作出了规定,但这个规定也存在着一些问题:一是《解释》规定的对被告人不提出上诉、检察机关也不提出抗诉的,没有规定上一级法院应当按照什么程序复核,是否应当组成合议庭以及复核的期限等问题。实践中多是比照死刑复核程序进行复核的；二是《解释》规定上一级法院不同意原判的,应当裁定发回重审或改变管辖,按第一审程序重新审理,但却没有规定“改变管辖”是改变级别管辖还是改变地域管辖,或是既可以改变级别管辖也可以改变地域管辖。

　　三、对逐级报请复核的程序规定比较繁琐。按照刑法规定,一审法院判决在法定刑以下判处,应当经过审判委员会讨论通过后,才能做出判决,在判决生效后,应当逐级报送最高法院核准。这么繁琐的报核程序在实践中易形成两种作法,一是不适用该制度,对符合法定刑以下量刑情况的被告人不予减轻处罚；二是规避制度办案,不经核准违法减轻处罚。这两种作法都违背了制度设计的初衷,但又不能否认是制度本身带来的问题。

　　四、复核审理方式不公开。上一级法院复核法定刑以下判处刑罚的案件主要是对下级法院报送的案卷材料进行书面审核,仅通过阅卷审查在形式上不易发现案件可能存在的错误。

　　五、没有明确的复核审理期限。刑事案件在一审、二审程序中均有明确的审理期限,但法定刑以下判处刑罚的案件复核期限却没有规定。这不仅易造成案件久拖不决,浪费司法成本,也不利于正确的判决及时发生法律效力。

　　六、未规定复核结果送达被害方。由于立法上缺少对法定刑以下判处刑罚案件的程序规定,实践中,通常比照死刑复核程序审理。但是,死刑复核程序并未规定复核结果向被害人或其家属送达,因而,对法定刑以下判处刑罚的案件复核结果也不向被害人或其家属送达,剥夺了被害方的知情权。

　　七、极大地浪费司法资源。刑法做了这样的修改,在实践中,如果一审法院为基层院的话,一个小案件需要四级法院的法官来审理,不仅耗费很长的时间,更是极大地浪费司法资源。最高法院已经将死刑案件的核准权收回,应当把主要的精力放在审理死刑案件上,而不应该把一些轻微刑事案件作为最高审判机构的工作重点。

　　重构法定刑以下量刑制度的路径

　　针对法定刑以下量刑制度,目前大致有四种意见:一是回归1979年刑法的规定,由判决法院自行决定。即条件只有一个,由作出判决的法院审判委员会讨论决定。二是规定上级法院核准,即由一审法院作出判决后,不管被告人是否上诉,检察机关是否抗诉,都应该由上级法院审核把关。三是规定由高级法院核准,即一、二审判决作出后,由二审法院报高级法院核准；如果由中级法院做一审,那么由高级法院在二审的同时进行复核。四是依照现行的法律规定,仍由最高法院核准。

　　综合分析,第一种意见易被滥用,缺少监督；第二种意见监督程序尚不够完善；第四种意见的弊端已经分析,不再赘述。相比较而言,第三种意见监督到位,程序相对复杂。笔者的意见是:权衡利弊,既要防止滥用,又要设置必要的监督程序,所以由高级法院核准为宜。

　　在刑事诉讼法进行修改时,笔者建议可以规定法定刑以下量刑的核准权由各高级人民法院行使。同时把法定刑以下量刑的“特殊情况”包括的几种情形作出规定；另外,审理适用的程序,应该规定仍由各级法院审判委员会定案；复核期限可参照普通程序刑事案件的审理期限。信息来源：法制网——法制日报