浅析刑罚根据论与我国刑事政策的调整

 　□范昌

　　一、刑罚根据论学说综览

　　首先是报应论。报应论认为，刑罚的正当性根据在于对犯罪惩罚性的回应。犯罪使社会遭受损害，因而罪犯对社会负担“应偿付之债”，相应地社会享有向罪犯“索偿”的权利。犯罪否定了法秩序，所以刑罚应否定犯罪，藉此“否定之否定”回复法秩序之常态与和平。可见，报应论是一种回溯性的理论，它着眼于“已然之罪”，从刑罚之恶与犯罪之恶之间的对等性、相称性中寻求刑罚的正当性，强调刑罚的正义性。

　　其次是预防论。预防论认为，刑罚正当性根据应求诸刑罚之效果而非其自身：通过对犯罪的惩罚，以实现矫正和威慑犯罪人之效，以此保卫社会免受犯罪侵害。预防论的理念根据是功利主义哲学，因而又称为功利论。功利主义认为，人是一种精于计算苦乐得失的动物，趋利避害乃人之本性。因此，在设置罪刑规范时必须注意刑罚之恶与犯罪之利的比例关系，应使刑罚之苦大于犯罪之乐，以体现对潜在犯罪人的威慑力，此为一般预防。另一方面，通过刑罚的判处与执行，应达到矫正罪犯、使之再社会化的目的，此为特殊预防。

　　最后是一体论。一体论认为，正义与功利并非排斥而是辨证关系，刑罚的正当性根据应为报应与预防的统一。刑罚制度存在的合理性，并非单纯为实现正义或者获取功利，而是惩罚犯罪与预防犯罪之功能的并举。而报应与预防之间是互相制约的关系：预防追求刑法的功利性，可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论；但受到报应的节制，将刑罚限于罪犯构成刑罚之正当性的无条件的前提。

　　二、学说评析

　　报应论的合理性在于：第一，与法的最高价值正义一致。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，报应作为刑罚的正当性根据，使刑罚制度保持与正义原则的一致性。第二，符合罪刑法定原则。报应要求将刑罚惩罚的对象限于已经犯罪之人，而不能适用于尚未犯罪之人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。

　　预防论的合理性表现在对刑罚有效性的追求。功利与效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。预防论的不合理性在于过分强调刑罚的功利性，而忘却刑罚本身的正义性。为了实现刑罚的功利目标，甚至可以法外用刑，以此来增强刑罚的威慑效果，却损害了刑罚的正义性。

　　至于一体论，虽然名义上将刑罚的报应目的与预防目的结合起来，体现二者的折中融合，因而是一种相对合理的观点。但是一体论也具有局限性：一体论只是报应与预防的简单相加，而未达到有机统一的程度；一体论必然包含报应论与预防论各自的弊端。

　　三、“统一说”之提倡

　　笔者认为刑罚的正当性根据既不仅在于满足报应，也不仅在于实现功利，而应坚持“统一说”。即“坚持一个中心，兼顾两个基本点”，可以表述为：刑罚的正当性根据应坚持以间接一般预防为中心，兼顾报应与特殊预防的要求，即在间接一般预防基础上的报应与特殊预防的有机统一。具体包括以下内容：

　　首先，以间接的一般预防为报应与预防的统一基础。正义是报应论的核心，报应论反对为追求功利目的而违反正义，但在符合正义的情况下可以兼容预防。而间接一般预防的耻辱与习惯形成的基础就是正义。因此，在一定程度上可以认为报应的正义是间接一般预防的有机组成部分。康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，他并不反对功利追求。

　　其次，要以间接的一般预防为中心。直接的一般预防在于威吓，间接一般预防在于通过刑罚的创制、裁量和执行过程强化人们的守法意识，促使其形成守法的习惯。刑罚通过对犯罪的否定而确认了守法的正确性，维持了社会的同一性。这种信奉社会具有同一性进而信奉维持同一性存在的规范的意志通过刑罚否定犯罪而不断得到强化，最终由一般走向个体，成为个体自觉遵循并因此而获得自我良好评价的行为标尺———刑罚将法导向了道德。因此，加强道德禁忌和鼓励习惯性守法行为是刑罚的最终目的，当然也应当成为刑罚的主要目的，并且这一目的可以贯穿刑罚过程的始终。

　　再次，要兼顾报应与特殊预防。报应论是符合人道性要求的，“报应作为刑罚目的，必然将刑罚的分量限制在与犯罪相适应的范围之内，使刑罚有节制而又有差别”。另一方面，报应论也可实现积极社会效果，正如日本学者大谷实所指出的：报应论能够满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，可以说它既是适当的，又是正义的。特殊预防作为刑罚的目的，是追求刑罚功利的结果。刑罚的适用可以给犯罪人以痛苦，从而可以平息社会公众和受害人的愤怒，但这决不是刑罚的最终目的。

　　四、我国刑事政策的调整

　　面对日益严峻的犯罪态势，我国刑事司法实践过分注重直接一般预防的作用，忽视了间接一般预防的目的，把社会治安形势的好转寄托在“从重从快”的刑事政策上，但实践证明效果并不理想。科学的刑罚根据———“统一说”的确立，为我国刑事政策的调整提供了理论上的依据，调整其战略步骤应当包括：坚持以间接一般预防为中心，应逐步实行轻刑化；我国的刑事政策进行调整应分阶段实施。信息来源：法制网——法制日报