论我国刑事被告人的对质权

【正文】
   
　　一、刑事被告人对质权的基本内涵及其构成要素

　　刑事被告人享有对质权，这在国际上已经是不争的事实。但是由于法律文化及具体制度存在着差异，现代各国对刑事被告人对质权的基本内涵的理解也存在一定程度的差异，致使各国对对刑事被告人对质权的保护呈多样化的态势。

　　（一）现代刑事被告人对质权的内涵

　　英美法系对被告人对质权的理解是以保护公民的基本人权为核心的。具体而言，英美法国家刑事被告人对质权主要包含以下三方面的内容。

　　第一，该权利的享有主体是被告人，而不是其他的诉讼参与人。也就是说，在对质的过程中，是由被告人向证人发问，而证人无权向被告人发问。当然，这并不排除被告人以证人的身份接受法官或控方的询问，只要他放弃沉默权的话，但被告人决不会因为行使该权利而要承受接受其他人询问的义务。

　　第二，该权利的主要指向对象是不利证人，而非所有证人。这与英美法系的对抗制诉讼模式是密切相关的。在对抗制下，控辩双方处于激烈的对抗态势，庭审中存在观念上的两个案件，即“控方案件”与“辩方案件”，控辩双方各自向陪审团证明自己的案件，庭审调查过程中针对每一项指控的举证，都分为控方举证与辩方举证两个阶段，相应地，提交的证人也是分为控方证人与辩方证人。一般而言，证人的证言都是对提交证人方（即“本方勺有利的，因此，与不利证人对质，一般情况下也就等同于与控方证人对质。根据美国证据法，对于本方证人，本方在询问过程中要受到保证规则等证据规则的约束，即一般而言不得攻击本方证人。[1]

　　第三，刑事被告人对质权的行使还包括了强制要求不利证人出庭的权利。众所周知，在无罪推定以及举证责任的保护下，被告防御更简单更有效的方法不是构建自己的案件，而是破坏控方想要证明的案件，即对被告来说破比立更重要。在英美法系中，如果在初步举证阶段控方对自己的案件的证明不能达到“表面成立”的话，法官可依职权或依被告申请而驳回起诉，可见，对于被告来说，与不利证人对质的权利，要比传唤有利证人并对有利证人进行主询问，引出对自己有利事实的权利更为重要。

　　大陆法国家一般不直接从权利的角度来理解对质，多数人倾向于把对质看作是诉诸证据方法以查清案件的事实。有学者认为，大陆法系是通过直接言词原则来解决证人出庭问题的，[2]这个看法是合理的，直接言词原则的确包含有证人出庭作证的要求。直接言词原则，即直接审理原则与言词辩论原则，前者还可分为形式的直接审理原则和实质的直接审理原则。言词辩论原则指的是，只有经由言词所陈述及提及之诉讼资料方得用为裁判之依据。也就是说，言词辩论原则强调的是审判中的表达方式，强调审判应该以口头的方式而不是书面的方式进行。对于载有证人陈述的笔录，只需要庭审中朗读出来，即不违反言词辩论原则。形式的直接审理原则指的是法官必须亲自进行审理程序，不能委由其他人来进行审理程序，以获得对本案待证事实的“直接印象”，即强调的是审判人员亲自参加庭审活动而不得假手他人。可见，形式的直接审理原则的约束对象是审判人员而不是证人。而实质的直接审理原则，则要求法院尽其可能运用最为接近事实的证据方法，禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法，其中最为重要的是禁止法院以书证替代人证，即“供述证据之禁止朗读原则”。[3]由此可见，更准确地说，大陆法系主要是通过实质的直接审理原则来解决证人出庭的问题的。

　　然而，实质的直接审理原则并没有直接保障被告人的对质权，因为在大陆法下的调查原则和法官负有的澄清义务，使得实质直接审理原则中要求的证据方法，是指法官依法讯问证人，而不是被告询问证人。因此，有学者认为，大陆法系的对质制度，是通过规定对质制度和直接言词原则下的证人出庭制度共同构成的。但是，该观点所指的大陆法中的对质制度，是作为查明事实的证据方法的对质制度，与英美法系的被告人对质权是不同的。这是因为该对质是一种审判职权行为而不是基于被告人的权利，该对质的启动需要以被告与证人对同一事实的陈述不一致为前提，且对质主体限于事件亲历者。[4]

　　（二）现代刑事被告人对质权的构成要素

　　刑事被告人对质权不仅表现为一种理念或价值体系，更为重要的是它拥有完整的构成要素和运行规则。从实质上讲，被告人的对质权表现为被告人的询问权，从形式来讲，被告人的对质权表现为被告人的在场权。如果说刑事案件的审理过程是澄清事实与保护人权的有机统一，那么保证被告人的对质权的充分行使恰恰是这种统一的最佳体现，而保证被告人的询问权及在场权的又是对质权行使的最好诠释。

　　刑事被告人询问权指刑事被告人在刑事审判中享有的对证人进行询问的权利。询问证人是被告人行使对质权的一种必然形式，询问证人的目的在于影响证人证言即证据资料的形成过程。尤为重要的是，被告人对不利证人的询问。不利证人常常是由控诉方提交或经侦查人员庭前询问的，因此，被告人对不利证人的询问实质上是对控诉的反对，象征着被告人与国家追诉机关的抗衡。与刑事被告人询问权相对应，被告人询问权同样需要法院、检控方和证人等履行积极的作为义务，其基本内容如下。

　　第一，是法院对被告人询问权负有的义务。该义务是指在证人作证时，给予被告人询问证人的机会。根据各国法律制度的不同，既可在证人向法院进行陈述前，也可在证人陈述后给予被告人询问机会，但一般而言，以在证人陈述后赋予被告人询问机会为宜，因为在证人陈述后，证人证词已经固定化，有利于被告询问权的行使。同时，法官有认真聆听被告询问的义务。该义务包含了两个具体要求：第一，除非有合理理由，否则不得中断被告人的询问；[5]第二，除非有法律明文规定，否则法官不得采用未经被告人询问的证人证言，也就是说，法官采用的证人证言必须是经过被告人询问的。

　　第二，是证人对被告人询问权负有的义务。其包括：首先，证人对被告人询问负有容忍义务，即对于被告人的询问，证人必须接受，应当回答。其次，证人有如实回答的义务，在作证之前，应当宣誓或具结作证，对于被告人的询问必须如实作答，否则要受到法院制裁。如法国刑事诉讼法就规定，证人应当宣誓：“不怀仇恨，无所畏惧，说明全部真相，只说事实真相。”[6]

　　第三，是法官为保护证人而在法律规定的要求下必须对被告人行使询问权进行引导和限制。大陆法系法官的自由裁量权相对较大，立法明文规定的限制较少，而英美法系则明文规定了相当数量的限制，而留给法官自由裁量的空间较少。以下是应当为立法明文规定允许的限制，不须法官过多行使自由裁量权的限制。其一，保护弱小证人而施加的限制。被告询问权常是为攻击控诉方证人，努力寻找证人前后矛盾或疏漏之处而行使的，因此往往带有较强的攻击性，对于未成年人或是某些类型案件，如性侵犯案中的受害人而言，容易导致身心受损或是“二次受害”，因此各国普遍对这些证人进行立法保护，对被告人询问权行使进行限制。其二，保护秘密证人施加的限制。秘密证人在打击毒品犯罪、有组织犯罪中发挥重要作用，因此对其加以适当保护是应该的。尤其是，该种保护并非限制被告人询问权的行使，而只是限制被告人询问秘密证人的身份，对被告人询问权的影响几乎可忽略不计。其三，保护证人自由意志和真实意思表达而施加的限制。被告人询问权设置的目的之一就在于通过询问发现真实，因此，证人在作证时的自由意志以及真实意思表达应当受到保护。影响证人自由意志、妨碍证人真实意思表达的询问主要包括恐吓或侮辱性询问、责难性询问、误导性询问和诱导性询问四种。[7]

　　刑事被告人的在场权是指刑事被告人在审判中享有的与证人面对面的权利。根据美国判例，被告人的在场权包括两项内容：一是在审判中在场目视证人的权利；二是使证人目视自己的权利。德国刑事诉讼法第230条也规定，被告有在审判程序中在场的权利。‘需要指出的是，德国刑事诉讼中的被告人的在场权并没有像美国一样，进一步划分为被告目视证人的权利和要求证人目视自己的权利，这与两国对在场权的理解不同有关。因此，刑事被告人在场权应当包含两项要求：一是被告与证人均出席审判；二是证人作证时，被告与证人在审判中能够互相目视对方，其具体内容包括以下几点。

　　第一，法院主要负有保证被告出庭以及在审判时被告与证人能够互相目视的义务，控诉机关主要负有为庭审提交证人的义务，而证人则负有出庭的义务。其一，法院对被告人在场权负有的义务。首先，对于被告来说，法院有义务确保被告人在审判时出庭，且除非符合法定的例外情形，否则不得作出缺席判决。被告在审判时不出庭的，法院有义务对被告进行传唤，并告知被告不出庭审判的法律后果。若被告未出庭，一般情况下法院必须将审判延期。若被告因为健康等原因而无法出庭甚至无诉讼能力时，法院必须中断审判程序。其二，控诉机关对刑事被告人在场权负有的义务。早在1900年，美国联邦最高法院就通过莫茨诉合众国案确立了检控方传唤证人的“善意努力”的义务，随后更是在巴伯诉佩奇案中指出即使证人在预审中作证，但若检控方没有尽“善意努力”传唤证人出庭的话，预审中的证言还是不能使用。联邦宪法第六修正案要求检控方“本着良善的信念，努力通过强制性的手段和方法将证人带到庭上”；当被告无法通过传票将证人传唤出庭，而检控方又没本着良善信念而尽责时，该证人的庭外陈述不得在庭上使用。[9]其三，证人对刑事被告人在场权负有出庭作证义务，即接到传唤后出席审判，否则将受到罚款等方式的制裁。法国刑事诉讼法就规定，如证人不肯出庭作证，将被判处3750欧元的罚金。[10]

　　第二，刑事被告人在场权的例外与限制。其一，被告不出庭的情形。根据德国刑事诉讼法，如果证人会因为被告在场而可能作假证，或是不愿作证时，法官有权在正式陈述理由后，将被告暂时驱离审判庭。另外，当证人是未成年人或其他弱小证人时，法官对被告能否在场拥有极大的自由裁量权。[11]美国司法对被告在场对证人作证可能产生的不利影响也进行了认真的考虑，不同的是，美国对此问题主要并不是通过将被告暂时驱离的方法，而是通过允许证人在审判庭以外的地点进行即时的同步作证来消除被告在场对证人产生的不利影响。通过这种方法，被告人依然能够在审判庭内听取证人作证，只是被告与证人相互目视的权利受到限制。其二，被告出庭但证人作证时不能与被告相互目视的情形。这种情形大多发生在证人是儿童或性侵犯受害者的案件中，在美国司法中非常常见。需要指出的是，并非所有证人是儿童或性侵犯受害者的案件都要进行此种限制。在1988年的科伊诉爱荷华州案中，美国联邦最高法院因州法院在儿童证人和被告间设立单向屏幕，使证人无法看见被告而认定州法院侵犯了被告人的对质权，推翻了州法院的有罪判决。其三，对秘密证人也需要进行类似的保护。秘密证人在打击毒品犯罪、有组织犯罪中有十分重要的作用，但也因此引起不法分子的仇恨，容易被不法分子报复，因此，类似保护儿童证人的庭外同步即时作证的方法也适用于秘密证人。

　　二、我国刑事被告人对质权行使存在的问题分析

　　（一）在刑事立法上存在着相互矛盾的规定

　　我国刑事立法在书面证据的证明力的规定上存在着相互矛盾的表述。让学界诟病的是，一方面，我国刑事诉讼法在第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”，另一方面该法又在第157条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。刑事诉讼法的两条规定，首先从逻辑上讲就是矛盾的，这两条条文的内涵是根本对立的，不应当共存在一部法典之中；其次，更为重要的是，刑事诉讼法对证人出庭作证的认识是与司法实践脱离的，是从根本上背离司法实践规律的。

　　从正当程序的要求讲，当然要赋予被告人询问证人的权利，这是尊重被告人主体地位的要求。但是必须看到，既然作为诉讼中的主体，被告人对自己的诉讼权利当然地享有自主处分的权利。就对质权而言，我们必须确保被告人能够对证据资料的形成能够有施加影响的机会，避免被告人成为追诉的客体。但是，被告人是否行使这种权利，并不是必然，而只是一种可能，作为权利的主体，其当然可以选择放弃这种权利，这与正当程序并不矛盾，而且恰恰是尊重被告人主体地位的要求。从发现真实的角度看，构成案件事实的情况有许多方面，即使经过犯罪构成要件的过滤，法官依然面临着庞大的事实认定任务，在这种情况下，不但需要集中精力查清对案件定罪量刑起关键作用的事实情况，而且更重要的是，集中精力查清控辩双方有争议的事实。不分轻重，不分争议与否，一律地平均分配司法资源与人力物力，是不利于案件事实的查明的。从诉讼经济的角度看，我国刑事诉讼法第47条的规定更是严重违背司法资源有限性的原理的。

　　（二）在司法层面上司法机关对证人出庭持消极态度

　　立法上的失误使刑事诉讼法存在矛盾的两个条文，而公检法机关对证人出庭的排斥则使司法实践“一面倒”地倾向于刑事诉讼法第157条规定。对此，公检法机关除以效率为借口外，往往还以文化心理为借口，认为证人出庭与我国传统文化相违背。笔者以为，导致证人不出庭、书面证言被直接使用的根本原因绝非证人因素，而是“我国司法机关，包括法院和检察机关对于证人出庭问题实际上采取一种说起来重要但心头不以为然的态度……不仅证人可以不来，甚至司法官员尤其是检察官还可能希望证人不来”。[12]作为明证的是，对于处于羁押状态，被检察机关控制了的犯罪嫌疑人成为另案证人，需要他们出庭作证的时候，公诉人却以证人“不愿意”出庭作证为由拒绝被告申请证人出庭的请求。

　　即使在极少数证人出庭的案件中，被告人对质权的实际行使效果，即对证据资料形成的影响，在目前的诉讼制度下也难以得到保证。一方面，出庭作证证人庭审前大部分已向侦查人员作证，已有书面证言，由于我国刑事诉讼法并没有建立对书面证言使用的具体规则，因此在庭审过程中公诉人会频繁地出示书面证言，并且通过庭审前后的证据移送将书面证言送交法官，抵消被告询问证人带来的对证据资料形成的影响，使被告人的询问权作用难以发挥；另一方面，对于出庭证人，法官所关注的是其证明的事实内容，而不涉及证人的表情、态度及其诚实程度等。[13]这与我国的长期以来形成的书面审查习惯有关，但其中最为重要的一个原因在于，我国二审中审判范围包括事实审，同时是采取书面审判的方式。对于一审法官而言，他最为关心的是自己的判决被上诉以后上级法院的评价，上级法院的评价不但包括案件事实部分，而且进入上级法院视野的是书面材料而非证人一审时的情态等难以书面化的因素，因此，一审法官不得不将精力集中在能够被庭审笔录所记载的证人证言上，而弃无法进入庭审笔录的证人情态等因素于不顾，由此导致了被告人的在场权也无法发挥作用。反观先进国家和地区，不但上诉审范围一般限于法律审而非事实审，而且还在上诉审中明确规定要充分保护被告人的对质权，从而保证了法官敢于就庭审中证人表现出来的言行情态行使心证，保证了被告行使在场权的效果。

　　三、完善我国刑事被告人对质权保护体系的建议

　　赋予被告人对质权，不但有利于发现案件真相，保证实体法的准确适用，而且还是正当程序的要求，是尊重被告人人格尊严的体现，有利于提高诉讼效率。可见，被告人对质权是被告人必不可少的权利，也是刑事诉讼制度的必然选择。

　　（一）建立多层次的刑事被告人对质权权利体系

　　通过对被告人对质权的价值分析以及对美国对被告人对质权保护司法实践的经验总结可知，狭隘地理解被告人对质权，将被告人行使对质权与证人出庭等同起来是有悖于司法实践的，同时也是不利于被告人的权益保障的。狭隘地理解被告人对质权，不但会大大加重司法资源的耗费，而且不利于案件真相的查明，最重要的是，容易导致辩护律师希望以最小成本获得巨大诉讼收益，将精力放在证人是否应当出庭的争论上而不是切实维护被告人的权益上，因此从根本上说是违背尊重被告人的要求的。

　　刑事被告人对质权的内在价值在于尊重被告人的人格尊严，保障被告人的主体地位，防止被告只能被动地全盘接受控诉机关的否定性评价和证人的指控。具体到庭审中，刑事被告人对质权最本质的要求就是要赋予被告人影响证据资料形成的机会。证人出庭接受被告人询问当然能够影响证据资料形成，但是证人不出庭时我们也能够通过其他的制度安排，例如让被告人询问笔录的制作人，即警察或其他侦查人员出庭接受询问，来保证被告人对证据资料形成的影响力。在这种情况下，被告人对质权同样得到满足，不能仅仅因为证人不出庭就视为被告对质权受到侵犯。

　　同时，刑事被告人对质权作为一项权利，被告人作为享有者当然可以自己决定行使与否。因此，无论从尊重被告人主体地位出发还是从诉讼效率出发，证人出庭的制度安排当然地要考虑被告人是否有要求证人出庭的主观意愿，否则不但徒增司法成本，而且也有悖于被告人主体地位的要求。

　　将对案件基本事实有争议作为所有刑事案件中被告人行使对质权的启动条件。我国刑事诉讼法关于证人出庭作证制度无法实行的根本原因之一在于以简单的一刀切方法规定所有案件、所有证人都应出庭作证。《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第32条则将证人出庭作证的范围限于该书面证言或鉴定结论对定罪量刑“有重大影响的”，亦未考虑对案件事实是否有争议。这样的规定应该是受到关键证人出庭作证的观点影响，从从严把关死刑案件的角度来看无可厚非，因为“重大影响”标准直接指向案件真实的查明，表达了一种对死刑案件可以付出更多司法资源的决心，是我国被告人对质权保护的一个进步。

　　然而，对于死刑案件以外的大量刑事案件而言，关键证人出庭作证的观点，即“重大影响”标准可能不太合适。有司法解释力图弥补刑事诉讼法关于证人出庭问题的缺陷，规定“起直接决定作用”的证人应当出庭，但仍然以失败告终，就是因为以证据作用的大小作为衡量证人出庭必要与否的标准不合理。更恰当的是，应当考虑对案件基本事实是否有争议。这是因为，一方面，对死刑案件以外的大量刑事案件而言，司法资源的重要性更加突出，另一方面，这与被告人对质权的保护并不冲突。对质权作为被告人享有的一种权利，被告当然有权选择行使与否。被告人认可有关书面证言，也就是被告人在能够影响证据资料形成过程的情况下放弃对证据资料形成的影响，被告人的主体地位不但没有受到侵犯，反而得到了体现。反之，强求被告无异议的书面证言的证人出庭，被告亦无询问的必要与动力，结果只是浪费司法资源而已。

　　通过出庭作证主体多元化保障被告人对质权的实现。笔者以为，要保证出庭主体的多元化关键在于建立多层次的刑事被告人对质权，明确各方对被告人对质权负有义务。

　　第一，法官负有给予被告人询问证人机会的义务，一旦被告对案件基本事实提出异议，申请询问证人时，法官应当同意证人申请，只有在例外情况下，例如有关证人接受询问将损害公共利益时，才能在说明理由后拒绝被告申请。

　　第二，检察机关负有提交证人的义务，若检察机关疏于履行该义务，则有关证言必须被排除。当检察机关证明自己已恪尽义务而依然无法提交证人时，由制作笔录的侦查人员出庭接受询问，否则，有关证言不得作为证据使用。

　　第三，证人负有出庭作证的义务，证人接到法院或检察机关传唤时必须出庭作证，否则将受到罚款等处罚。对于制作笔录的侦查人员而言，接受传唤必须出庭作证，否则笔录无法律效力。对于专家证人、线人而言，必须亲自出庭作证，否则有关证言不具法律效力。

　　（二）建立刑事诉讼分流机制以保证重大疑难案件被告人的对质权

　　被告人行使对质权需要以诉讼分流为基础。只有在大量的案件分流以后，才能够保证对于重大和疑难案件证人出庭作证的比例，才能在开庭时给与被告人充分的时间进行质证。但是，目前我国诉讼分流机制发挥的作用还不尽如人意。一方面，所有的刑事审判都必须开庭，即使是简易程序和普通程序简易审都要开庭，能够节省的司法资源有限；另一方面，对于附带民事诉讼的刑事案件，由于对于民事赔偿部分的审理可能无法符合刑事简易程序的审限，法院也更倾向于采用普通程序，但刑事附带民事诉讼案件占全部刑事案件的20％-30％，且呈逐年上升趋势，2005年至2007年部分地方刑事附带民事诉讼案件占全部刑事案件可达66.67％，“在暴力性犯罪的诉讼中，附带民事诉讼甚至有‘如影随形’之势”，[14]严重影响了刑事诉讼分流机制作用的发挥。对此，一方面需要对目前的刑事诉讼分流机制进行改革，引进处罚令程序或增设略式审判保障被告人主体地位，保证被告人享有程序选择权的同时减少需要开庭的案件，节约更多的司法资源；另一方面还要对刑事附带民事诉讼进行改革，改变这种案件徘徊在诉讼分流之外的局面，增强诉讼分流的效果。

　　（三）引入技术手段保障刑事被告人对质权的实现

　　通过技术手段，主要是视频技术保障刑事被告人对质权实现的方法被越来越多的国家所接受。例如英国2003年刑事司法法就规定法庭有权通过视频技术听取法庭外的证言，法国刑事诉讼法修改以后增加了通过视频技术作证保护证人的规定，[15]我国香港特别行政区《刑事诉讼程序条例》也规定法官有权决定对弱势证人使用视频技术作证。这种作证方法之所以被越来越多国家地区采用，是因为通过视频作证，被告人在场权与询问权都能得到满足，同时，能够大大减少证人作证需要耗费的司法资源。具体而言，通过技术手段，主要是视频技术作证对刑事被告人对质权的实现有如下几个现实意义。

　　第一，有利于减少证人出庭作证付出的经济成本。对于证人而言，当审判远离自己居所时通过视频作证能够最大限度减少自己的不便，对于司法系统而言能够减少因证人出庭而付出的经济补偿。因此，运用视频技术让证人在法庭以外作证，对于解决证人在国外或路途遥远交通不便出庭确有困难的情况有极其重要的作用。

　　第二，有利于保护弱势证人。弱势证人包括强奸或严重暴力犯罪中的受害人以及儿童证人，对这些证人而言，在法庭上面对被告或是容易造成二次伤害，或是容易情绪激动而无法作证，因此有必要通过视频作证，并且采取技术手段，让证人不用面对被告。

　　第三，有利于保护易遭受报复的证人。某些类型的刑事案件，例如毒品、有组织犯罪案件中，证人作证往往面临较高的打击报复危险，因此，对于此类证人可运用视频作证，并且采取技术手段，让被告人无法看见证人真实容貌，无法分辨证人真实声音。此外，对于线人等特殊证人，也可通过相同的办法进行保护。在这种情况下，被告人的在场权受到限制，但是一方面有利于保护证人，另一方面被告人依然拥有询问权，依然能够影响证据资料的生成，其主体地位并没有受到侵犯，因此这种方法不但有必要而且被告人的对质权也得到基本满足，应当为司法实务所采纳。

　　（四）设立相应的庭审规则保证被告人顺利行使对质权

　　有学者进行试点调研发现，尽管证人出庭作证，但控诉方依然随心所欲地多次出示书面证言，以此削弱证人庭审证言的效果。[16]对此，必须设立有关证据规则，规定在证人出庭的情况下，证人庭前的书面证言不得作为实质证据使用。具体而言，证人庭前书面证言只能够用于帮助证人回忆和攻击证人可信性，[17]在这两种情况之外不得出示证人庭前证言。

　　庭审中还要强调法官的澄清和照料义务，即除控辩双方可申请证人出庭外，法官也拥有要求证人出庭的权利，不受控辩双方申请范围的限制；对于出庭的证人，不但控辩双方可以发问，法官也有权发问。[18]这一点对于没有律师的被告人而言尤其重要。当被告人没有律师帮助的时候，控辩双方实力对比明显失衡，无论是从保护被告人出发还是从控辩平衡出发，都不能过于强调法官的中立立场，而应注意对被告人的保护。即使被告有律师帮助，在询问证人时控辩双方实力失衡的可能性依然非常大。以我国台湾地区为例，开展轮替诘问以后检察官表现普遍好于律师，这很可能是因为检察机关组织紧凑，一旦面临新的挑战能够大规模组织培训学习，而律师组织自由松散，未能集合训练而导致对询问不熟悉。因此，赋予被告人对质权时必须强调法官的澄清和照料义务，防止控辩实力对比失衡。此外，没有律师帮助时，被告人的询问也应该通过法官进行，由法官向证人转达被告的问题。

　　（五）改革上诉审制度保证被告人行使对质权能够影响法官的心证

　　如前所述，即使证人出庭作证，法官也只是关注其证明的事实内容，而忽视证人的表情、态度及其诚实程度等，导致法官将证人庭上证言作为另一份“书面证言”并与其他书面证言相互印证，被告人的在场权实际上并没有对法官的心证形成影响。对此，最为重要的一个原因在于我国上诉审中审判范围包括事实审，同时采取书面审判的方式。对于一审法官而言，他最为关心的是自己的判决被上诉以后上级法院的评价，上级法院的评价不但包括案件事实部分，而且进入上级法院视野的是书面材料而非证人一审时的情态等难以书面化的因素，由此导致一审法官不得不将精力集中在能够被庭审笔录所记载的证人证言上，而弃无法进入庭审笔录的证人情态于不顾，使被告人的在场权无法发挥作用。因此，要使被告人对质权能够得到充分发挥，使法官能够自由行使心证，对证人庭审中的表现进行观察，而不是把庭上证词作为另一份书面证言，最理想的做法就是缩小上诉审范围，规定上诉审限于法律审而不包括事实审。

【作者简介】
郭天武，中山大学法学院副教授，法学博士。

【注释】
[1]王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第198页。
[2]樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第157页。
[3][18]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版2008年版，第43页，第217页。
[4]龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，《法学》2008年第5期。
[5][8][11][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第397页，第140页，第406页。
[6][10][法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第492页，第497页。
[7]黄朝义：《刑事诉讼法》，台北元照出版社2002年版，第88页。
[9]John G．Douglass．Beyond Admissibility：Real Confrontation，Virtual Cross—Examination，and the Right to Confront Hearsay．Geo．Wash．L．Rev，1999，67：247—249．
[12]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第249页。
[13][16]左卫民：《刑事证人出庭率——种基于实证研究的理论阐述》，《中国法学》2005年第6期。
[14]王文军、黄洵：《刑事附带民事诉讼的现状与反思——基于对刑事附带民事程序的实证调查》，《法学》2008年第3期。
[15]陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第99页。
[17]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第156页。信息来源：北大法律信息网