探析非货币财产出资的实务问题

出资是公司股东在公司设立或者增加资本时根据法律和章程的规定，向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。出资是公司财产独立性的保障，是公司经营的财产基础，是股东设立公司的基本义务，是股东承担有限责任的前提。

我国《公司法》施行严格的出资形式法定，股东只能以符合法律规定的财产出资。将新旧《公司法》以及其他关于股东出资形式规定进行对比分析，新《公司法》扩大了出资形式的范围，对出资形式的规定具有灵活性，施行后将对股东出资制度的司法实务产生影响。笔者从非货币财产出资形式的修订变化，浅析非货币财产出资的实务问题并提出合规建议。

一、非货币财产出资方式的法律规定

（一）立法变化

立法修订从采取列举式的立法模式限定股东出资的具体形式，变更为作为出资的非货币财产应具备的条件，只要符合这些条件的财产都可以用来出资，从而逐步提升非货币财产的出资比例直至删除比例限制。

1993年《公司法》第二十四条规定仅列举了四种可用于出资的非货币财产形式，即实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，且对工业产权、非专利技术作价出资的比例进行了严格限制。2005年《公司法》将1993年《公司法》第二十四条第一款中的“工业产权、非专利技术”统一纳入“知识产权”的范畴，扩大了非货币财产出资的列举范围，同时将列举式的规定用开放式的“等”进行兜底，即可以用货币估价并可以依法转让，且不是法律禁止的非货币财产均可以作为出资，相当于确立了非货币财产用于出资的基本条件：可估价性、可转让性以及合法性，此款规定的内容一直保留至现行《公司法》未变。2023年《公司法》第二次全面修订，将其中列举的非货币财产出资的形式由实物、知识产权、土地使用权增加至股权、债权，进一步扩大了非货币财产出资的列举范围。而关于比例的限制问题，2013年《公司法》修正中删除了对非货币财产出资比例的限制性规定。

（二）出资条件

分析新《公司法》第四十八条第一款所列举的实物、知识产权、土地使用权、股权、债权这五种非货币出资方式，作为出资财产必须先具备以下三个特点，若缺少其中一项，将存在承担瑕疵出资责任的法律风险。

1.可评估性。

用于出资的非货币财产首先应具有财产价值，可以一定量的货币额作为度量基础经过评估折合为货币形态。只有具有可评估性并以此作价，才能确定出资人的具体出资份额，进而确定公司的注册资本。

2.可转让性。

依据《民法典》和新《公司法》的规定，公司作为企业法人有独立的法人财产，享有法人财产权，并以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的资本除了用于公司经营活动以外，还有告知债权人公司履约能力的作用。因此，非货币财产作为股东的出资方式时，应具备可以转让交付给公司的前提。

3.合法性。

出资人不得以法律、行政法规规定不能作为出资的财产出资，即用于出资的非货币财产不是法律禁止的形式。《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第十三条第二款规定，出资方式应当符合法律、行政法规的规定。公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社（联合社）成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

二、股权与债权出资的问题

（一）股权出资的实务问题

股权出资通常是指出资人将对其他公司享有的股权作为出资形式转让给目标公司，以此为对价而获得目标公司的股权。可以是有限责任公司的股权，也可以是上市公司的股份。

1.出资股权的作价估值。

以股权出资首先需要考虑的是股权价值如何确定的问题。有限责任公司的股权价值确定是以公司的净资产值，还是以转让价值作为计算基数；对于上市公司的股份价值确定是以股票的面值、净值还是市值为计算标基数，需要出资人与其他股东在公司章程中进行明确约定。选择的计算标准不同，股权价值也会出现差异，应避免因计算标准不统一而产生争议。

2.未实缴的股权出资问题。

已认缴出资但未届出资期限的股权具有可转让性，出资人可以此类股权出资目标公司。主要争议点在于认缴期限届满之后是由出资人承担出资义务，还是目标公司承担出资义务。依据新《公司法》第八十八条规定，目标公司作为受让人应首先承担缴纳出资的义务；目标公司未按期足额缴纳出资时，出资人则承担补充责任。因此，出资人以此类股权出资的股权价值评估则显得尤为重要。目标公司作为受让方，董事会作为核查方，其他股东作为连带责任方，需充分考虑未实缴的价值差异，以确定此类股权出资的合理价值，避免因未实缴的因素产生未足额出资的风险。

3.上市公司的股份出资问题。

以上市公司的股份作为出资方式的需要注意禁止转让、限制转让的股份问题。新《公司法》增加完善了禁止转让、限制转让的规定，既可视为以上市公司的股份为出资方式的风险点，也可视为应对依据。首先，出资人不得以上市公司的股份作为出资方式向其控股子公司出资，因为法律规定上市公司与其控股子公司之间不得交叉持股。其次，出资人不能以受限期不得转让的股份作为出资方式向目标公司出资，防止出资人利用上市公司的特殊关系输送利益，损害公司、其他股东或债权人的合法权益。

（二）债权出资的实务问题

债权出资即出资人以其对他人享有的债权作为出资形式，可以是出资人对目标公司的债权，也可以是出资人对第三人的债权。可以是合同形态下的债权，也可以是债券形态下的债权。

1.债权出资的真实风险。

合同形态下的债权，鉴于债权人与债务人之间的相对性，增加了第三人调查核实债权真实性的难度。若出资人以债权出资，则公司、其他股东、董事会、债权人面临出资人利用虚假债权出资的风险。虽说新《公司法》第四十九条、第五十二条第一款分别规定了补足责任、赔偿责任以及股东失权的救济途径，但公司与董事会的调查核实义务不能完全免除。

2.债权出资的实现风险。

债权出资的实现风险是债权本身固有的风险，即债权到期后债务人是否还具有偿付能力的问题。债权到期后债务人不具有偿付能力，债权不能实现时，出资人是否需要承担补足责任，公司、其他股东是否需要出资人提供一定担保以确保出资债权的价值实现。公司与其他股东应充分考虑债权的实现风险因素，董事会应将其作为重点核查内容。

三、非货币财产出资的共性问题

瑕疵出资可以分为标的物瑕疵和出资行为瑕疵，标的物瑕疵通常理解为出资人交付的非货币财产存在权利或物的缺陷，如存在抵押、担保的不动产。出资行为瑕疵通常理解为出资行为未履行完毕，或交付了财产未办理权属转移手续，或办理了权属转移手续未交付。司法实践中，因非货币财产出资产生的纠纷多见于因出资人未履行或未全面履行出资义务而产生的纠纷，比较典型的有“不能出资”“虚假出资”和“未足额出资”。结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）（以下简称《公司法司法解释三》）第七条至第十一条的规定，概括以非货币财产出资实务中常遇到的几个共性问题，对于新增加的股权和债权出资方式也有其参考与借鉴之处。

（一）不能出资

不能出资是指出资人因客观条件的变化而不能履行出资义务，如出资的房地产在办理财产权转移手续前毁损或灭失。对于不能出资产生的法律责任，出资人应继续承担出资义务或者承担不能履行的违约责任。

（二）虚假出资

虚假出资是指出资人形式上出资但实质上并未出资，如以非货币财产出资但未办理转移手续。司法观点中，若以非货币财产出资但未办理转移手续或者办理了转移手续而未实际交付的，不能直接用来否定出资人的股东身份，而应主张出资人继续履行出资义务。

《公司法司法解释三》第十条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”

出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

（三）未足额出资

未足额出资是指未按规定或者约定数额足额出资。常见于未经评估作价而低值高估，或是经评估作价而低值高估。若出资的非货币财产未经依法评估作价，出资人将面临因出资价值的不确定性而存在未全面履行出资义务的风险。未足额出资损害的是公司、其他股东以及债权人的合法权益，除瑕疵出资人应补足差额以外，新《公司法》明确规定其他股东应承担连带责任以及负有核查资产义务的董事应承担赔偿责任。

（四）以不享有处分权的财产出资

出资人以非货币财产进行出资，其前提条件之一是该财产具有可转让性，若出资人不享有处分权，则无法办理财产转移手续，不能履行实际出资义务。出资人以不享有处分权的财产出资是否有效，主要以受让方是否构成善意取得进行判断。

四、非货币财产出资的合规建议

（一）评估作价

非货币财产因出资价值的不确定性需要依法评估作价，确保公司注册资本的确定性。什么时间节点进行评估作价，是设立公司之时、认缴期限届满需要实际缴纳非货币财产出资之时、还是非货币财产办理转让交付时，此问题是非货币财产出资实务中需要约定明确的问题。鉴于非货币财产存在的贬值或毁损风险会在所有权转让或使用权交付时转移，建议出资人自办理非货币财产权属转让手续或者交付之时评估作价。

以股权出资为例，上市公司的股份其价值最易受市场风险等因素的影响而出现贬值，出现贬值时不能直接以此确认出资人未足额出资。依法作价评估转移给目标公司后，目标公司理应承担市场风险等因素带来的贬值。

评估作价应依法而行，评估机构及其评估专业人员评估作价应当遵守法律、行政法规和评估准则，遵循独立、客观、公正的原则。依法评估作价是防范风险的基础保障，有助于确定非货币财产的公允价值。

（二）核实财产

核实财产是对评估作价的结果进行确认，而董事会是对股东出资情况进行核查的执行机构，虽然属于公司自治的范畴，但董事会的核查与确认意味着对股东出资价值是否认可，公司或出资人在出现非货币财产出资存在贬值或者不能实现出资目的时，公司或者出资人可以是否经过董事会核查与确认来进行抗辩。

核实财产可对非货币财产进行全面的了解和调查，包括但不限于核查权属证明材料、合同文书，是否享有处分权，是否存在权利瑕疵，如是否存在抵押、质押、查封、转让受限等情形。核实非货币财产的真实性与其出资价值的合理性，以确保出资的准确性与合规性，是防范非货币财产出资风险的重要保障。

核查土地使用权的出资方式时需要特别注意：只有以出让方式获得的国有土地使用权才可以转让。划拨方式获得的土地使用权和集体土地使用权不能直接作为非货币出资财产，前者需要向国家补交出让金后才可以作为出资方式，而后者需要通过征用途径变更为国有土地，以出让方式获得土地使用权后才可以作为出资方式。

核实股权的出资方式主要有四个内容：出资的股权是否由出资人合法持有并依法可以转让；是否存在权利瑕疵或权利负担；是否履行了转让的法定手续；是否依法进行了价值评估。

（三）公示

依法公示是防范非货币财产出资风险的监督保障，有助于增强其转移手续的透明度与合规性，提高出资人出资过程的公信力与合法性。尤其是以股权或债权出资的方式，通过国家企业信用信息公示系统进行公示，意味着已经将股权或债权出资的市场风险公之于众，当出现股权贬值或者债权不能实现时，出资人、其他股东、董事等可以对被诉要求承担补足责任、连带责任、赔偿责任之时进行抗辩并获得免责。

（四）转移手续

出资人以非货币财产出资，最后都需要将权属转移至目标公司名下，依法办理权属的转移手续。非货币财产出资的方式不同，权属变更的转移手续也不尽相同。

首先，需要出资人与公司之间签订书面协议，出资人将非货币财产的权属转移至公司名下，协议条款应包含非货币财产的出资形式、评估作价、交付时间与方式、出资财产的权属状况、出资人的担保条款与违约责任、权属变更等。

其次，按照不同出资形式，依法办理转移手续。无需办理变更登记手续的，权属自出资人交付给公司时发生转移。出资人以不动产出资的，则应当将不动产权属变更至目标公司名下；依法应当登记的，办理变更登记手续，自权属记载于不动产登记薄时发生转移效力。

出资人以知识产权出资的，需向知识产权局/商标局/专利局申请登记，并由其进行核准、公告。注意要区分是以专利或专利申请权出资，还是专利使用权出资，是商标专用权出资，还是商标使用权出资。不同的出资形式需依法准备对应的书面合同与文件，向不同的部门提交申请、进行备案。

出资人以股权出资的，关于股权转让的合规程序，既要注意内部合规，也要注意对外公示。内部合规主要涉及股权公司内部股东会决议或董事会决议，公司其他股东同意对外转让出资股权；出资股东、股权公司与目标公司应签订股权出资协议；变更股权公司章程和股东名册；变更目标公司章程和股东名册。对外公示主要涉及办理工商变更登记手续后，通过国家企业信用信息公示系统公示。不登记、不公示，不足以对抗善意第三人。

出资人以债权出资的，关于债权转让的合规适用《民法典》合同的变更与转让的条款规定。债权转让合同自成立时生效，未通知债务人的，对债务人不发生效力。鉴于以债权出资的实现风险，对于以债权出资的，建议出资人、债务人和受让人签订书面协议，为债权的实现增添一份保障。

以非货币财产出资，其转移手续的办理是防范风险的执行保障。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人不应再向出资人主张承担补足出资的责任，除非出资人与公司、其他股东之间另有约定。

（作者：孔丽，上海市海华永泰律师事务所）

• 来源：《中国律师》杂志