“通知与取下”制度中“必要措施”的理解

民法典第一千一百九十五条是关于“通知与取下”制度的规定，其中第一款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”该条款脱胎于原侵权责任法、电子商务法、《信息网络传播权保护条例》等法律法规，同时对域外版权法中的“通知—删除规则”也有一定的借鉴。根据该条款，权利人通知后网络服务提供者应当采取的必要措施包括删除、屏蔽、断开连接等。笔者认为，采取必要措施既要维护权利人的利益，又要避免给网络服务提供者增加过重的负担，同时还要保障其他权利人有平等获得网络著作权人保护的可能性，因此应准确理解“必要措施”的适用范围。

  一、“通知与取下”制度中的“必要措施”

  早在2007年的“十一大唱片公司诉雅虎案”中，法院就明确如果音乐侵权人发出的通知提供了定位侵权内容的足够信息，即使不提供明确侵权作品的网络地址，网络服务提供者也应利用技术手段搜索、过滤侵权内容。2000年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（现已废止）首次引入“通知与取下”程序，其中第五条曾规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”该条规定的“确有证据的警告”也不要求必须包含具体的网络地址。

  北京市高级人民法院于2010年印发的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第28条规定，“权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人提交的通知属于最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所称的‘确有证据的警告’”。

  可见，我国立法和司法解释以及司法实践并未要求权利人在通知网络服务提供者的时候必须提供侵权内容的明确网络地址，而是要求权利人提供的信息要确保网络服务商能够定位侵权内容，这保障了大部分通知的合法性，确保侵权内容能够及时删除，无疑有着积极的意义。民法典第一千一百九十五条第一款并未将网络服务提供者接到通知后应采取的必要措施局限在“删除、屏蔽、断开链接”等三类，该条款中的“等”体现了必要措施的开放性，有利于应对因为技术革新和商业模式变化所带来的新问题，也是对司法实践和理论研究成果的总结。

  二、采取“必要措施”的基本法理

  采取民法典第一千一百九十五条第一款规定的“必要措施”，以权利人发出侵权投诉通知为前提，且“必要措施”应有一定的限度。

  首先，采取“必要措施”应以权利人发出侵权投诉通知为前提，这是网络服务商注意义务的必然要求。为促进网络文化产业发展，我国理论界和实务界一般认为，网络服务商对其用户实施的侵权行为，不负有审查义务，仅负有注意义务。如果要求网络服务商对用户实施的侵权行为承担审查义务，不仅该义务实际上不可能做到，而且对用户侵权行为的监督也会导致网络服务产业的发展受限。因此，中外立法均不要求网络服务商审查用户的侵权行为。如果采取必要措施不以权利人的通知为前提，那就相当于要求网络服务商主动对权利人未发现的事实采取措施，这就跟网络服务商对侵权行为承担注意义务的要求发生了矛盾。

  实践中，不少权利人以其在作品上线前向网络服务商发过“侵权警告函”为由，主张网络服务商对作品上线后的侵权行为具有过错，这种主张无疑是难以成立的。如果网络服务商平台上的侵权内容构成明显的侵权行为（如构成“红旗”），那么即使没有权利人的“侵权警告函”，网络服务商也应对其采取删除、屏蔽、断开链接等措施。反之，如果网络服务商平台上的侵权内容无法构成“红旗”，那么遏制侵权行为的最优途径就是权利人的“通知”和网络服务商的“删除”，而“侵权警告函”显然不是法定的通知形式。

  其次，采取“必要措施”不能过度加重权利人的成本。尽管民法典列举的必要措施仅有“删除、屏蔽、断开链接”，但因属于等外列举，在实践中法院已经扩大了必要措施的范围。例如，在涉及音乐作品的网络侵权纠纷中，权利人在投诉时并没有列出每首侵权歌曲的网络地址，但提供了足以定位侵权作品的歌曲名、歌手名和专辑名，法院认为如果网络服务提供者根据歌曲名、歌手名和专辑名在技术上足以低成本地定位侵权内容，那么网络服务商就应通过技术手段定位、过滤侵权内容。相反，如果“歌曲名、歌手名和专辑名”等要素不足以定位侵权内容，或者虽然可以定位侵权内容，但在实施过程中会导致网络服务商成本过分增加，那么网络服务商就没有义务采取这样的过滤措施。

  实践中，不少权利人主张只要在技术上可行，网络服务商就有义务对侵权行为采取过滤措施。无论目前的过滤措施在技术上是否可行，权利人的这种主张均缺乏合理性。假设某一过滤措施在技术上可行但实施成本过高，这意味着网络服务商采取过滤措施保护个别权利人后，将无法对其他权利人提供平等保护。因此，特定过滤措施的成本过高，不但会加重网络服务商的负担，也会导致网络服务商保护其他人能力的丧失。就此而言，民法典第一千一百九十五条第一款明确提出了措施“必要性”的要求，有益于实现各方利益的平衡。

  三、“必要措施”的适用对象和种类选择

  必要措施只能针对网络服务商平台收到通知后存在的侵权行为，尚未发生的侵权行为，不属于必要措施的适用对象，但有观点认为，必要措施适用的对象包括将来发生的侵权行为，可以在有关平台行为保全的裁定中要求平台采取有效措施过滤和拦截用户在未来可能实施的侵权行为。该观点混淆了消除危险请求权与停止侵害请求权，把将来发生的侵权行为也纳入了停止侵权请求权的范围。根据民法典第一百二十条和第一百七十九条的规定，实施了侵权行为的侵权人应停止侵害，这也是通知和必要措施的依据。同时，根据民法典第一千一百六十七条的规定，被侵权人有权请求侵权人消除危险，针对的是侵权行为尚未发生但确有可能造成权利人人身、财产损失的情况。权利人依法当然可以要求平台遏制将来可能发生的侵权行为，但其依据并非“必要措施”规则和民法典第一百七十九条，而应是民法典第一千一百六十七条的消除危险请求权。

  除适用对象不能任意扩大之外，必要措施在种类上也不能任意扩大。必要措施必须可行，且不应给权利人造成过重的经济负担，这既是对平台的保护，也是平等保护所有权利人的需要。有观点认为，平台应对将来发生的侵权行为采取过滤措施，即使该类侵权行为并非将来可能发生的侵权行为，也应考虑该平台的过滤技术在技术上是否可行。该观点值得商榷，因为必须要对过滤技术成本加以评估，如果成本过高，不但会加重平台的负担，也会影响平台保护其他权利人的能力，这显然不利于对所有权利人知识产权的保护。

  （作者单位：华东政法大学）