论物权法中物权法定的基本内涵与适用

    物权法定主义，系19世纪近代各国进行民法典编撰运动以来，各国关于物权法的一项基本原则，在物权法的结构体系中居于枢纽地位，其含义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。亦即，除民法或其他法律有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权，也不得变更民法或其他法律所规定的物权的内容。近代大陆法系各国及地区民法均明确规定：物权的创设，以采取法定主义为基本原则。物权法定也是我国《物权法》的一项基本原则，这一基本原则体现在我国的《物权法》和其他相关法律之中，物权法定对维护我国的经济秩序有着极为重要的意义，违反物权法定原则将会导致一定的法律后果，根据不同的情况，违反物权法定主义原则的法律后果不尽相同。

　　一、中国《物权法》中物权法定的基本内涵

　　（一）立法规定

　　《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》第八条：其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。《物权法》第5条是对物权法定原则最经典的描述。近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。但是我国《物权法》并没有坚持完全的或者说僵化的物权法定原则。其中，《物权法》第八条所确立的特别法优先适用规则即是对物权法定原则的一种突破。在物权法定的前提下，物权是一个由数量有限之法律所规定的框架性体系， 也是一个由数量有限之物权所构成的封闭性体系，当事人只能在此范围内选择所需的物权，为了明确这个范围, 就必须对所涉及物权的法律进行梳理，以整理物权体系。这个工作在我国特别有意义，因为我国在《物权法》制定颁布之前，已经有相当数量的法律涉及物权，这些法律有的与《物权法》为同位法，有的则与《物权法》形成特别法和一般法的关系，其中的物权类型有重合也有不同，需要特别关注。在我国最高立法机关制定的、可以进入法律适用和操作机制的法律中，物权法性质的规范主要有：

　　1.民事法律对物权的规定

　　在全国人大制定的法律中, 涉及物权的法律主要是《民法通则》、《合同法》和《物权法》。具体而言: （1）《民法通则》规定了财产所有权、国有土地使用权、集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权、国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的使用权、采矿权、集体或者国有归集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权；（2）《合同法》规定了所有权保留、法定抵押权；（3）《物权法》规定了国家所有权、集体所有权、个人所有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、一般抵押权和最高额抵押权、动产质权和权利质权、留置权。

　　2.其他法律对物权的规定

　　全国人大常委会制定的法律中涉及的物权种类主要有：（1）《土地管理法》规定了土地所有权、宅基地、自留地、自留山的农民集体所有权、土地使用权、农民集体土地的建设用地使用权、林地、草原的所有权和使用权、水面、滩涂的养殖使用权、农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权；（2）《城市房地产管理法》规定了土地使用权、房屋抵押权；（3）《土地承包法》规定了土地承包经营权；( 4)《海域使用管理法》规定了海域所有权、海域使用权；（5）《水法》规定了水资源的所有权和使用权；（6）《森林法》规定了森林、林木、林地所有权和使用权；（7）《煤炭法》规定了煤炭资源的国家所有权；（8）《矿产资源法》规定了矿产资源所有权、探矿权、采矿权；（9）《草原法》规定了草原的国家所有权和集体所有权、草原的使用权、草原的承包经营权；（10）《农业法》规定了农村承包土地的使用权；（11）《民用航空法》规定了民用航空器所有权、民用航空器抵押权；（12）《海商法》规定了船舶所有权、船舶抵押权；（13）《担保法》规定了一般抵押权和最高额抵押权、动产质押权和权利质押权、留置权。

　　通过以上分析，可以看出我国的物权体系构成为：（1）所有权，指所有人在法律限制的范围内，对所有物为全面支配的物权（2）用益物权，指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、森林、草原等自然资源使用权。（3）担保物权，指债权人以确保债务的清偿为目的，而于债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权，主要包括抵押权、质权、留置权和所有权保留。

　　（二）基本内涵

　　《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定” ，包含二层含义。

　　1.我国法律中的“类型强制”

　　我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的成文的法律规范）应当对物权的种类作出明确的规定。以我国物权法的规定为例，我国物权法第二条规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权类型，在这三大物权类型下面又规定了若千具体的物权类型。因此，对我国物权法第五条物权的种类由法律规定的理解应该是：物权的大的种类和隶属于大的种类的子种类都由法律规定。在我国法律对物权的种类作出了明确规定之后，我国境内的当事人从事民事法律活动，只能设立我国法律明文规定的物权类型（子种类），而不得创设或约定设立我国现行法律没有予以规定或者认可的物权种类（即所谓的物权“类型强制”)。“类型强制”包括三种情况，分别是：1.当事人不得创设我国现行法律没有规定的新的物权种类。例如，在物权法第十七章规定的质权下又具体规定了动产质权和权利质权两种质权，这表明我国法律目前只承认这两类质权，当事人就不能创设出新的质权类型，例如不动产质权。2.当事人不得约定设立我国历史上曾经存在但现行法律没有规定的旧的物权类型。例如典权，尽管在我国历史上曾经存在了很长一段时，民国政府时期制定的民法典对其做了明确规定，且该民法典在我国台湾地区仍然生效，中国大陆很多百姓也对之也十分了解，而且中国大陆有学者也认为典权制度作为“老祖宗创造出来的物权, 具有极大的灵活性，可以满足产权人的特殊需求” ，并极力主张在物权法中对之予以规定，但由于是我国物权法没有明文规定典权，所以，当事人就不得约定设立典权这一物权类型.或者即使有人相互作出了与典权内容相似的约定，法律也不会赋予当事人享有典权的权利。3.当事人不得设立其他国家法律规定的物权类型。 例如浮动担保，在英美法系国家被法律认可，但由于我国法律没有规定这项担保制度， 所以我国当事人就不得约定设立浮动担保。

　　2.我国法律中的“类型固定”

　　我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范）应当对己经作出明确的规定的物权类型的内容进一涉作出明确规定，包括大的物权类型和子种类物权类型。在物权法对某类物权的内容作出规定之后，当事人就不得创设与法律规定的物权内容相违背的物权。仍然以我国物权法为例，我国物权法在第一编总则中对物权的种类作出规定后在第二编和第三编第四编分别对所有权、用益物权、担保物权这三个大的物权类型做出了具体的规定。在对这三类物权进行规定时，在独立成章的“一般规定”中对它们的内容作出了具体规定。例如物权法第二编规定了所有权，在这一编的首章（第四章一般规定）规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利” 。在第五章对国家所有权和集体所有权、私人所有权作出了具体规定。根据我国物权法和相关法律的规定，我国国家所有权和集体所有权的一项重要内容就是对土地的所有权。与之相对应，我国私人所有权就没有对土地拥有所有权的内容。因此，我国境内的当事人不得创设以私人对土地拥有所有权为内容的私人所有权。

　　再如, 我国物权法第六章对建筑物区分所有权的内容做了规定，即“业主对建筑物的住宅!经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，其中一个十分重要的内容就是建筑物专有部分以外的共有部分由全体业主共有。因此，我国房地产开发商在销售房产的过程中，就不得与顶层房产购买者在合同中约定顶层房产购买者有权独自占有使用其房产的外层上部地面和空间，因为这改变了我国物权法规定的建筑物区分所有权的内容。

　　二、违反物权法定的效力及其司法适用

　　（一）违反物权法定的效力

　　物权法定作为《物权法》的一项基本原则，违反物权法定将会带来不利的法律后果，讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合合同法规定合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定物权与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同地效力。

　　1.物权法上的效果

　　物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。物权的变动，是指物权发生、转移、变更和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配与归属关系的变化。违反物权法定原则，物权就不会发生变动的效果，具体说来有以下几种情况。第一， 违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。第二，违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容，如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，但因为这些限制没有改变物权的基本内容，就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的规定，如果违反应当导致其无效。在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定。关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容, 也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，这些约定应该是有效的。例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于，违反公示方法并不是在所有情况下, 都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法, 可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时, 没有办理登记, 而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定。仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此情况下，只能认为当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。

　　2.合同法上的效果

　　民事法律行为是引起物权变动的原因之一，引起物权变动的法律行为包括单方法律行为和双方法律行为。双方法律行为，如设定、变更及转让物权的契约行为，这是物权变动的最常见、最主要的原因。我国《物权法》关于物权变动采取了效力区分原则。区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们成立生效依据不同的法律依据的原则。物权变动的原因行为，不能引起物权变动的后果，因为原因行为发生时，物权处分行为还不存在，将来不一定能成就。所以原因行为不以物权的变动为必要条件，成立与生效只能依据其自身要件来判断，而不能以物权的变动是否成立为判断标准。物权法定虽然具有强行性，但这种强行性与法律的禁止性规定仍有一定的差异，违反物权法定原则和合同法中违反强行性规定导致合同无效不同。《物权法草案》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的， 不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。

　　（二）违反物权法定的实际应用

　　稍微提及物权法定对现实集中典型的非法定物权，进行讨论

　　1．典权

　　所谓典权，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。从典权的法律性质上来看，典权应当是用益物权。典权虽然是我国古代特有的法律制度，而且在我国民间中存在典权是一个不争的事实，《上海市房地产登记条例》等地方性法规规定了典权登记，最高人民法院的司法解释和公布的典型案例也肯定了典权制度，但在我国目前的《物权法》和其他法律中并没有对典权做出相关的规定，而且在我国物权法中，根据物的排他效力，在同一不动产上不得存在两个以占有不动产为内容的物权，因而根据物权法定主义原则，典权并不是我国一个物权的种类，因而依契约行为而设立典权者，典权不成立，亦不发生其他物权变动的效力。但是，以设立、变更或消灭典权为目的而订立的合同依其自身性质独立于物权变动的效果之外，物权变动无效的，并不导致合同的无效，合同依然成立，呈现出一种债权的性质。

　　2．居住权

　　居住权，依其性质看来也是用益物权的一种，指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。我国《物权法》和其他法律对居住权亦无明确规定，当事人如果通过合同设定了居住权，在物权法中没有规定此种权利，那么这种创设就不具有物权的效力，只能呈现债权的性质。但是，当事人之间所订立的合同也并非绝对无效。该合同是否成立或生效要依其自身情况而定。

　　3．约定的其他非法定物权

　　如果当事人之间约定创设其他非法定物权，违背了物权法定原则，其法律效果要依情况而定。法律有特别规定的，从其规定。法律无特别规定的，如果当事人创设物权违反禁止性规范时，该权利不存在。如果当事人创设的物权内容的一部分违反禁止性规范，而除去该部分后，其他部分不再违反法律的，仅仅违法部分无效。物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件，该法律行为仍有效。

　　三、结语

　　物权法定主义是不能轻易突破的, 它与现有的物债划分体系同命运。物权法定主义采用的原因及理由，概言之是由物权自身的性质及其保障完全的合同自由，公示和维护交易安全的需要所决定的。实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，有利于维护一国的基本经济制度，防止对物权设定过多限制，促进物之经济效用的充分发挥。物权法定亦是我国物权制度中一项重要的基本原则，在我国《物权法》和其他法律中有明显的体现。违反物权法定而创设物权的行为根据不同的情况会产生物权法上的和合同法上的效果，其负担行为和处分行为并不是一律无效。

　　参考文献

[1]高富平著．物权法专论［M］．北京大学出版社，2007，85-93．

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[3]崔建远著．物权：规范与学说［M］．清华大学出版社，2011，24-29．

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[5]梁慧星、陈华彬合著．物权法［M］．法律出版社，2007，95-103．

[6]谢在全著．民法物权论［M］．中国政法大学出版社，1999，43．

[7]王利民著．民法本论［M］．法律出版社，2005，283-296．

[8]尹田著．物权法理论评析与思考［M］．中国人民大学出版社，2004，114．

[9]苏永钦著．走入新世纪的私法自治［M］．中国政法大学出版社，2002，87．

[10]王利民著．物权法研究［M］．中国人民大学出版社，2002，73-79．

[11] 梁上上．物权法定主义： 在自由与强制之间［J］．法学研究，2003，3．

　　（作者单位：物权法定主义，系19世纪近代各国进行民法典编撰运动以来，各国关于物权法的一项基本原则，在物权法的结构体系中居于枢纽地位，其含义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。亦即，除民法或其他法律有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权，也不得变更民法或其他法律所规定的物权的内容。近代大陆法系各国及地区民法均明确规定：物权的创设，以采取法定主义为基本原则。物权法定也是我国《物权法》的一项基本原则，这一基本原则体现在我国的《物权法》和其他相关法律之中，物权法定对维护我国的经济秩序有着极为重要的意义，违反物权法定原则将会导致一定的法律后果，根据不同的情况，违反物权法定主义原则的法律后果不尽相同。

一、中国《物权法》中物权法定的基本内涵

（一）立法规定

《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。《物权法》第八条：其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。《物权法》第5条是对物权法定原则最经典的描述。近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。但是我国《物权法》并没有坚持完全的或者说僵化的物权法定原则。其中，《物权法》第八条所确立的特别法优先适用规则即是对物权法定原则的一种突破。在物权法定的前提下，物权是一个由数量有限之法律所规定的框架性体系， 也是一个由数量有限之物权所构成的封闭性体系，当事人只能在此范围内选择所需的物权，为了明确这个范围, 就必须对所涉及物权的法律进行梳理，以整理物权体系。这个工作在我国特别有意义，因为我国在《物权法》制定颁布之前，已经有相当数量的法律涉及物权，这些法律有的与《物权法》为同位法，有的则与《物权法》形成特别法和一般法的关系，其中的物权类型有重合也有不同，需要特别关注。在我国最高立法机关制定的、可以进入法律适用和操作机制的法律中，物权法性质的规范主要有：

1.民事法律对物权的规定

在全国人大制定的法律中, 涉及物权的法律主要是《民法通则》、《合同法》和《物权法》。具体而言: （1）《民法通则》规定了财产所有权、国有土地使用权、集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权、国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的使用权、采矿权、集体或者国有归集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权；（2）《合同法》规定了所有权保留、法定抵押权；（3）《物权法》规定了国家所有权、集体所有权、个人所有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、一般抵押权和最高额抵押权、动产质权和权利质权、留置权。

2.其他法律对物权的规定

全国人大常委会制定的法律中涉及的物权种类主要有：（1）《土地管理法》规定了土地所有权、宅基地、自留地、自留山的农民集体所有权、土地使用权、农民集体土地的建设用地使用权、林地、草原的所有权和使用权、水面、滩涂的养殖使用权、农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权；（2）《城市房地产管理法》规定了土地使用权、房屋抵押权；（3）《土地承包法》规定了土地承包经营权；( 4)《海域使用管理法》规定了海域所有权、海域使用权；（5）《水法》规定了水资源的所有权和使用权；（6）《森林法》规定了森林、林木、林地所有权和使用权；（7）《煤炭法》规定了煤炭资源的国家所有权；（8）《矿产资源法》规定了矿产资源所有权、探矿权、采矿权；（9）《草原法》规定了草原的国家所有权和集体所有权、草原的使用权、草原的承包经营权；（10）《农业法》规定了农村承包土地的使用权；（11）《民用航空法》规定了民用航空器所有权、民用航空器抵押权；（12）《海商法》规定了船舶所有权、船舶抵押权；（13）《担保法》规定了一般抵押权和最高额抵押权、动产质押权和权利质押权、留置权。

通过以上分析，可以看出我国的物权体系构成为：（1）所有权，指所有人在法律限制的范围内，对所有物为全面支配的物权（2）用益物权，指对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、森林、草原等自然资源使用权。（3）担保物权，指债权人以确保债务的清偿为目的，而于债务人或第三人所有的物或权利上设定的定限物权，主要包括抵押权、质权、留置权和所有权保留。

（二）基本内涵

《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定” ，包含二层含义。

1.我国法律中的“类型强制”

我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的成文的法律规范）应当对物权的种类作出明确的规定。以我国物权法的规定为例，我国物权法第二条规定了所有权、用益物权、担保物权三大物权类型，在这三大物权类型下面又规定了若千具体的物权类型。因此，对我国物权法第五条物权的种类由法律规定的理解应该是：物权的大的种类和隶属于大的种类的子种类都由法律规定。在我国法律对物权的种类作出了明确规定之后，我国境内的当事人从事民事法律活动，只能设立我国法律明文规定的物权类型（子种类），而不得创设或约定设立我国现行法律没有予以规定或者认可的物权种类（即所谓的物权“类型强制”)。“类型强制”包括三种情况，分别是：1.当事人不得创设我国现行法律没有规定的新的物权种类。例如，在物权法第十七章规定的质权下又具体规定了动产质权和权利质权两种质权，这表明我国法律目前只承认这两类质权，当事人就不能创设出新的质权类型，例如不动产质权。2.当事人不得约定设立我国历史上曾经存在但现行法律没有规定的旧的物权类型。例如典权，尽管在我国历史上曾经存在了很长一段时，民国政府时期制定的民法典对其做了明确规定，且该民法典在我国台湾地区仍然生效，中国大陆很多百姓也对之也十分了解，而且中国大陆有学者也认为典权制度作为“老祖宗创造出来的物权, 具有极大的灵活性，可以满足产权人的特殊需求” ，并极力主张在物权法中对之予以规定，但由于是我国物权法没有明文规定典权，所以，当事人就不得约定设立典权这一物权类型.或者即使有人相互作出了与典权内容相似的约定，法律也不会赋予当事人享有典权的权利。3.当事人不得设立其他国家法律规定的物权类型。 例如浮动担保，在英美法系国家被法律认可，但由于我国法律没有规定这项担保制度， 所以我国当事人就不得约定设立浮动担保。

2.我国法律中的“类型固定”

我国法律（这里的法律不限于物权法，包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范）应当对己经作出明确的规定的物权类型的内容进一涉作出明确规定，包括大的物权类型和子种类物权类型。在物权法对某类物权的内容作出规定之后，当事人就不得创设与法律规定的物权内容相违背的物权。仍然以我国物权法为例，我国物权法在第一编总则中对物权的种类作出规定后在第二编和第三编第四编分别对所有权、用益物权、担保物权这三个大的物权类型做出了具体的规定。在对这三类物权进行规定时，在独立成章的“一般规定”中对它们的内容作出了具体规定。例如物权法第二编规定了所有权，在这一编的首章（第四章一般规定）规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利” 。在第五章对国家所有权和集体所有权、私人所有权作出了具体规定。根据我国物权法和相关法律的规定，我国国家所有权和集体所有权的一项重要内容就是对土地的所有权。与之相对应，我国私人所有权就没有对土地拥有所有权的内容。因此，我国境内的当事人不得创设以私人对土地拥有所有权为内容的私人所有权。

再如, 我国物权法第六章对建筑物区分所有权的内容做了规定，即“业主对建筑物的住宅!经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，其中一个十分重要的内容就是建筑物专有部分以外的共有部分由全体业主共有。因此，我国房地产开发商在销售房产的过程中，就不得与顶层房产购买者在合同中约定顶层房产购买者有权独自占有使用其房产的外层上部地面和空间，因为这改变了我国物权法规定的建筑物区分所有权的内容。

二、违反物权法定的效力及其司法适用

（一）违反物权法定的效力

物权法定作为《物权法》的一项基本原则，违反物权法定将会带来不利的法律后果，讨论违反物权法定原则的后果问题，首先应当区别合同关系与物权关系。设定物权类型和确定物权内容的合同，属于合同关系，应当由合同法来加以调整。这就是说，只要当事人就设定物权类型和确定物权内容的主要条款达成合意，符合合同法规定合同生效的条件，该合同就可以产生效力，当事人就应当受到该合同的拘束。然而，就设定物权与变动物权而言，属于物权关系的范畴，应当由物权法来加以调整。按照物权法定原则的要求，违反物权法定将导致设定与变动物权的行为无效，物权不能有效地设立与变动，但这并不影响合同地效力。

1.物权法上的效果

物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。物权的变动，是指物权发生、转移、变更和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配与归属关系的变化。违反物权法定原则，物权就不会发生变动的效果，具体说来有以下几种情况。第一， 违反种类法定。这是指当事人在合同中创设了法律没有规定的物权类型。种类法定在物权法定原则中相对于其他方面更为严格，除了在例外的情况下可以由司法解释创设物权的类型之外，当事人所创设的物权必须要有严格的法律依据，否则不能产生物权设定的效果。第二，违反内容的法定。违反物权内容的法定要依据具体情况来决定。首先，要确定该内容是否属于该物权的基本内容，如果属于基本内容，则不能由当事人随意创设。例如，关于抵押权所具有的优先受偿权，属于法律确定抵押权的基本内容，当事人之间的合同不能对此加以改变。如果当事人在合同中对所有权或其他物权的行使进行了某些限制，尽管这些限制没有明确的法律依据，但因为这些限制没有改变物权的基本内容，就不能认为当事人的这些约定都是无效的。其次，要区分是否属于法律关于内容的禁止性规定。例如，关于流质契约的规定，如果违反应当导致其无效。在此需要讨论的是，对于法律没有规定的一些有关物权的内容，是否允许当事人约定。关键看是否违反了法律的强制性规定。如果当事人约定了法律没有规定的内容, 也不宜简单地认为这些约定都是无效的，而要考虑到当事人约定的内容是否属于法律禁止之列，是否改变了物权的基本内容，是否因为这些约定而改变了物权的类型。否则，这些约定应该是有效的。例如承包经营权、动产抵押等物权的设立可以不办理登记手续。第三，违反公示方法。从原则上说，我国《物权法草案》原则上采用的是公示要件主义，只是在例外情况下规定当事人可以不采取一定的公示方法设立与移转物权。所以公示方法的设定必须要符合法律的强制性规定。如果没有依照公示方法来设定，应该认为不能产生物权设定和变动的效果。问题在于，违反公示方法并不是在所有情况下, 都必然导致物权不能设立。如果法律允许不采用一定的公示方法, 可以设定和变动物权，或者法律没有限定必须采用某一种公示方法，当事人仍然具有公示方法选择的自由。例如，当事人设定动产抵押时, 没有办理登记, 而只是交付了动产，可以认为动产抵押没有设立，但可以解释为设立了动产质权。也就是说，如果没有按照某一种公示方法而采用了另外一种公示方法，并非一定导致物权不能设定，可能只是导致某一种物权没有设立，但设立了另外一种物权。第四，违反物权的效力。通常来说，物权的效力是法律所赋予的物权设立的结果。物权之所以具有关涉第三人的利益和交易安全的性质，很大程度上是因为物权所具有的对世效力以及优先效力决定的。所以，物权的效力也不能由当事人自由约定。仅使其具有一定之物权效果即可符合社会之需要者，得依个别具体情形赋予若干物权效果。如果当事人在合同中约定物权具有特殊的效力，而实际上法律并没有赋予其该种效力，在此情况下，只能认为当事人关于效力的约定只能在它们之间产生效力，不能对第三人产生效力。因此当事人关于约定的效力并非都是无效的。

2.合同法上的效果

民事法律行为是引起物权变动的原因之一，引起物权变动的法律行为包括单方法律行为和双方法律行为。双方法律行为，如设定、变更及转让物权的契约行为，这是物权变动的最常见、最主要的原因。我国《物权法》关于物权变动采取了效力区分原则。区分原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们成立生效依据不同的法律依据的原则。物权变动的原因行为，不能引起物权变动的后果，因为原因行为发生时，物权处分行为还不存在，将来不一定能成就。所以原因行为不以物权的变动为必要条件，成立与生效只能依据其自身要件来判断，而不能以物权的变动是否成立为判断标准。物权法定虽然具有强行性，但这种强行性与法律的禁止性规定仍有一定的差异，违反物权法定原则和合同法中违反强行性规定导致合同无效不同。《物权法草案》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的， 不影响合同效力。”这就意味着，凡是违反了法定的公示方法的，应当认定物权不能有效设定，但并不影响设定和变动物权的合同的效力。

（二）违反物权法定的实际应用

稍微提及物权法定对现实集中典型的非法定物权，进行讨论

1．典权

所谓典权，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。从典权的法律性质上来看，典权应当是用益物权。典权虽然是我国古代特有的法律制度，而且在我国民间中存在典权是一个不争的事实，《上海市房地产登记条例》等地方性法规规定了典权登记，最高人民法院的司法解释和公布的典型案例也肯定了典权制度，但在我国目前的《物权法》和其他法律中并没有对典权做出相关的规定，而且在我国物权法中，根据物的排他效力，在同一不动产上不得存在两个以占有不动产为内容的物权，因而根据物权法定主义原则，典权并不是我国一个物权的种类，因而依契约行为而设立典权者，典权不成立，亦不发生其他物权变动的效力。但是，以设立、变更或消灭典权为目的而订立的合同依其自身性质独立于物权变动的效果之外，物权变动无效的，并不导致合同的无效，合同依然成立，呈现出一种债权的性质。

2．居住权

居住权，依其性质看来也是用益物权的一种，指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。我国《物权法》和其他法律对居住权亦无明确规定，当事人如果通过合同设定了居住权，在物权法中没有规定此种权利，那么这种创设就不具有物权的效力，只能呈现债权的性质。但是，当事人之间所订立的合同也并非绝对无效。该合同是否成立或生效要依其自身情况而定。

3．约定的其他非法定物权

如果当事人之间约定创设其他非法定物权，违背了物权法定原则，其法律效果要依情况而定。法律有特别规定的，从其规定。法律无特别规定的，如果当事人创设物权违反禁止性规范时，该权利不存在。如果当事人创设的物权内容的一部分违反禁止性规范，而除去该部分后，其他部分不再违反法律的，仅仅违法部分无效。物权虽然无效，但如果其行为具备其他法律行为的要件，该法律行为仍有效。

三、结语

物权法定主义是不能轻易突破的, 它与现有的物债划分体系同命运。物权法定主义采用的原因及理由，概言之是由物权自身的性质及其保障完全的合同自由，公示和维护交易安全的需要所决定的。实行物权法定主义，对物权的类型进行系统的整理，有利于维护一国的基本经济制度，防止对物权设定过多限制，促进物之经济效用的充分发挥。物权法定亦是我国物权制度中一项重要的基本原则，在我国《物权法》和其他法律中有明显的体现。违反物权法定而创设物权的行为根据不同的情况会产生物权法上的和合同法上的效果，其负担行为和处分行为并不是一律无效。

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　　（作者：杨秀华 单位:贵州省天柱县人民法院）