执行判决裁定滥用职权罪认定中疑难问题研究

    【内容摘要】执行判决、裁定滥用职权罪是渎职类犯罪，司法认定中疑难问题很多。该罪的罪过形式宜采行为心态加结果心态的二元模式认定。该罪的行为方式包括作为形式的滥用执行权与不作为形式的滥用执行权。执行人员依据明显违法性错误的判决、裁定执行的行为属于滥用执行权。认定不作为的滥用执行权要重点考察不作为的原因。在共同犯罪的认定上，执行人员在有执行判决、裁定的期待可能性时执行上级违法命令的行为，司法工作人员内部共同不履行执行权的行为，“内外勾结”共同滥用执行权的行为，在符合共同犯罪成立条件时，均可构成共同犯罪。
    【关键词】执行判决  裁定滥用职权罪  法认定  罪过形式  行为方式  共同犯罪

    根据《刑法》第399条第3款的规定，执行判决、裁定滥用职权罪是指司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。目前此罪的理论探讨还很薄弱，司法认定中疑难问题很多，本文拟对本罪司法实践中困惑较多的主观罪过、行为方式以及共同犯罪认定的疑难问题加以论述，试图找出可操作性的标准，以期对此罪的司法认定提供理论和实践参考。
    一、执行判决、裁定滥用职权罪的罪过形式
    执行判决、裁定滥用职权罪是属于人民检察院直接立案侦查的渎职侵权案，实践中对该罪行为人主观罪过的调查取证较为复杂，检察院习惯采用行为心态加结果心态的二元模式来认定主观罪过。
    （一）调查取证中主观罪过构成的二元模式
    有学者从理论上把滥用职权类犯罪主观罪过分为以实施滥用职权行为时的主观心态为基准的“行为故意说”和对犯罪结果的认识心态为依据的“结果故意说”。①这种分类不能涵盖司法实践中滥用职权犯罪主观罪过的全部情形。检察院办案习惯上采用综合标准认定，即分两部分来对主观罪过加以证明，一是对自身职权的性质、范围以及行为的认识心态；二是对滥用职权所能引起的后果的认识心态。起诉时报送的案卷内也是这样的模式。本文称其为行为心态加结果心态的二元证明模式。此二元主观罪过不仅证明起来复杂，而且对定罪和量刑都会有很大影响。具体到执行判决、裁定滥用职权罪的主观方面，既要证明执行判决、裁定滥用职权行为的认识心态，又要证明对此滥用职权行为所能引起的后果的认识心态。因此，若要正确认识本罪的主观罪过形式，就不能只是简单地概括为“故意”，还应采取二元模式来具体分析。
    （二）追求超越职权情形下的罪过形式
    1．对职权的滥用与危害结果均为追求
    执行人员在执行判决、裁定活动中，必须遵守执行规范，此类执行规范均为命令规范或者禁止规范，同时也都是强行性规范，行为人违反禁止规范时的主观心态多为直接故意。在实践中存在一种情形，即司法工作人员对执行规范的违反是直接故意，对于违反这些执行规范后所造成的不利后果又是其所追求的。例如：执行人员张某与被执行人某独资企业的负责人谭某素有积怨，在执行过程中，张某为达到报复谭某使其遭受损失之目的，滥用职权违法对该企业实施查封，使该企业停业三个半月遭受重大损失，此时，张某对执行规范的违反属于直接故意，而对危害结果亦属于直接故意。
    2．对职权的滥用为追求对危害结果为放任
    执行人员在执行判决、裁定活动中，对执行规范持有直接故意违反的态度，而对违反执行规范所造成的结果持有放任的态度，即对危害结果采取间接故意的态度，此种情形在实践中常见于侵权类渎职案中。例如：执行人员王某准备对被执行人江某强制执行，要求其偿还债务，执行时江某不在家，王某对其身患重病的江某的妻子许某进行殴打，要求其说出江某下落。此时王某对执行规范的违反属于直接故意。在场众人求情，说许某本来精神状态就不好，若再继续采用暴力方式执法，许某有可能因受不了刺激而精神失常，王某对这些劝阻并未理睬，继续采取暴力执法，对可能产生的后果听之任之，最终导致许某精神失常。此时，王某对执行规范的违反属于直接故意，而对于所产生的危害后果属于间接故意。
    3．对职权的滥用为追求对危害结果为过失
    执行人员在执行判决、裁定活动中，直接故意违反执行规范，而对违反执行规范所造成的不利后果却没有预见到或者已经预见而轻信可以避免，此种情形在实践中也是常见的。例如：执行人员刘某收受执行申请人好处后，违法扣押被执行企业的财产，并授意评估公司和拍卖行以高价低估和高价低卖的方式拍卖给该申请人，致使被执行企业不仅损失了被扣押财产，还造成该企业停产半个月并丧失订约机会，经济损失重大，对于停产和丧失订约机会这一后果，执行人员刘某应当预见而没有预见，因此刘某对于损害结果属于过失心态。
    （三）放任超越职权情形下的罪过形式
    1．对职权的滥用与危害结果均为放任
    执行人员在执行判决、裁定活动中，违反命令规范时的主观心态多为间接故意。在实践中，执行人员对执行规范的违反以及对违反执行规范而产生的危害后果均采取放任的态度时，成立间接故意，这样的案例亦较为常见。例如：执行局长张某和执行人员赵某共同对债务人胡某执行，赵某先是言语激烈，进而对胡某拳脚相加，最终将胡某打伤，在此过程中执行局长张某一直在现场，虽未直接动手，但是其并没有对赵某进行劝阻，对赵某的行为及可能造成的后果听之任之，张某对规范的违反属于间接故意而对产生的危害结果也属于间接故意。
    2．对职权的滥用为放任对危害结果为过失
    执行人员在执行判决、裁定活动中，对执行规范置若罔闻、不予理睬，对规范的违反持放任态度，而对违反规范的危害后果则没有预见或者已经预见而轻信可以避免，此时，行为人对规范的违反属于间接故意，而对违反规范后带来的危害后果则属于过失。实践中也常有此情形。例如：执行人员马某对执行申请人某企业的申请置若罔闻，一直不予积极执行，最终因被执行人将财产转移而丧失最佳执行时机，使得被执行人无财产可供执行，严重损害了当事人的利益。此时马某明知自己不作为的行为可能会违反规范而放任自己的行为，并且有能力预见到自己的不作为可能会丧失最佳时机，给申请人带来经济损失而轻信可以避免，或者没有预见到自己的行为会给申请人带来损害，便属于这种情形。
    可见，执行判决、裁定滥用职权罪的主观罪过形式较为复杂。有学者认为本罪主观状态多数情况下表现为对犯罪结果的间接故意，②这一看法过于笼统，不利于将本罪的主观状态表达清楚；还有学者认为，本罪在主观方面一般由过失构成，③这显然混淆了本罪与执行判决、裁定失职罪的区别。虽然本罪是典型的结果犯，④即致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的才构成犯罪，但是滥用职权行为对司法职责的亵渎以及对制度的践踏而导致民众对司法机关的不信任，远比其造成的实际后果危害要大得多。因此，实践中应采取主观罪过二元模式来加以判断，本罪的主观心态应以违反规范的心态为基准，而对危害结果所持的心态看作主观恶性轻重的情形。这样判断才能全面认识行为人的主观罪过，并有助于正确定罪量刑。

    二、执行判决、裁定滥用职权罪的行为方式
    危害行为是具有社会危害性的行为，⑤包括作为与不作为两种形式，滥用执行判决、裁定权力行为也包含了这两种形式。
    （一）作为形式的滥用执行权
    1．作为形式执行权滥用的表现
    执行权本质属性是强制性，被执行人要遵守判决、裁定所确定的义务，而执行人也要遵守相应的执行规范，否则会构成权力的滥用。有学者认为，作为形式的滥用职权有三种表现方式：超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。⑥此分类方法在逻辑上界限不明确，不宜完全概括滥用执行权的表现。执行权乃国家公权力，来源于国家的授予，所以应以职权本身作为划分依据。据此，作为形式的滥用执行权的行为可以划分为两类，一是授权范围内的不正确行使执行权；二是授权范围外的弄权行为。执行过程中的违法现象很多，但归其实质不外乎这两类。
    2．作为形式滥用执行权的认定
    实践中认定执行人员是否滥用执行权时，应分为两个步骤，即是否有国家授权和是否正确行使权力。没有国家授权而执行当属授权范围外的弄权行为类的滥用执行权，有国家授权而不正确执行则属授权范围内的不正确行使执行权类的滥用执行权。国家授权分为抽象授权和具体授权。抽象授权是指法律对执行行为的直接规范；具体授权就是执行的依据，即执行人员必须依据生效判决、裁定所确定的权利义务关系来执行。在实践中，疑难的问题是执行人员依据错误的判决、裁定所为的行为是否属于滥用执行权？例如：9岁的小学生李某将同学打伤，法院只判决李某承担赔偿责任，而未将其法定代理人确定为赔偿义务人。执行人员根据此错误判决到学校找到李某，将其叫到校长室进行询问，让其在判决书确定的时间内还钱。事后李某承受不住压力而自杀。此案执行人员的行为应否认定为滥用执行权？
    对此，首先要弄清错误的判决、裁定是否算作国家授权？判决、裁定错误通常分为三类：一是不足以影响定性的一般性错误，如文字、标点校对性错误；二是虽然有错误，但是仅通过文书及现有的证据材料并不能直接判断出是否存在错误，须重新审判才能确定；三是明显错误，一般的司法人员通过基本专业知识或常识即可判断出存在错误。此三种情形中，只有在第三种情形下，执行人员执行时才存在滥用执行权的故意；而在前两种情形下，判决、裁定应视为正确，因此不能认定为滥用执行权。总之，明显违法的判决、裁定不能视为国家授权，执行明显违法性错误的判决、裁定属于授权范围外的弄权行为，成立作为形式的滥用执行权。正确行使国家授权内的执行权，是指不管在实体上还是在程序上都要符合执行规范性的要求，如上面案例中，询问未成年人应当通知法定代理人到场，而且要将对未成年人的影响范围控制在最小，如果不能做到这些，则是违反程序法的规定，属于没有正确行使权力。
    （二）不作为形式的滥用执行权
    1．不作为形式滥用执行权的表现
    对不作为是否成立滥用职权罪，有肯定与否定两种认识。一种主张只能由作为构成，“即使应该做而不做的滥用职权行为，似乎是不作为，但实际上却是作为”。⑦另一种则认为，既可以由作为构成，也可以由不作为构成，“擅权妄为、超越职权是对职权的滥用，应履行职责而拒不履行的不作为，也是对职权的滥用”。⑧本文赞同第二种观点，虽然执行判决、裁定滥用职权通常以作为方式出现，但不作为的方式同样存在。不作为的滥用执行权行为表现为有国家授权且必须行使该职权也能够行使该职权时故意不行使，而致使相关人的利益遭受重大损失。例如，徇私舞弊不执行判决、裁定就是不作为形式的滥用职权行为。⑨因此，执行判决裁定滥用职权应当包括不作为的方式。
    2．不作为形式滥用执行权的认定
    由于行为人怠于履行其积极作为的义务，而导致法益受到严重损害的，可构成不作为犯罪。⑩实践中，不作为形式滥用执行权与执行失职行为不易分清。从理论上看，二者区别明显，主观上是故意和过失的区别，客观上是滥用职权和严重不负责任的区别，但在涉嫌不作为形式滥用执行权的司法认定时行为人多数情况下会以过失来辩解自己的主观心态，所以要想证明故意不作为形式滥用执行权并不容易。我们认为，故意不作为的滥用执行权是对自身法定职责的不屑一顾，对于执行权的认识是清楚的，不作为是其追求或者放任自己违反规范的一种手段；而过失不作为导致失职则表现为对执行权的麻痹大意。本罪在司法认定中必须考虑：第一，要明确不作为的原因。这对于认定行为人的主观方面非常有意义，一般可以分为三类：一是基于内因而不执行；二是基于外力而不执行；三是基于内因和外力的共同作用而不执行。第二，基于内因的不作为，如果是故意则为不作为形态滥用职权，应构成执行判决、裁定滥用职权罪；如为过失则属于执行判决、裁定失职罪的调整范围。第三，基于外力的不作为，在认定时则要考察外力的来源及其影响力的大小，不屈从外力是否会带来重大不利影响，行为人对不作为行为的后果是否有预期认识等。例如，如果外力来源不是顶头上司的强行命令，即使是但并不足以威胁行为人的职业生涯和晋升，行为人放弃执行权则构成不作为形式的滥用执行权。当然，多数情况下不作为形式的滥用执行权是内因与外力合力而致。

    三、执行判决、裁定滥用职权罪的共同犯罪
    执行判决、裁定滥用职权罪的主体是特殊主体即司法工作人员，两个以上司法工作人员共同滥用执行权，可以成立共同犯罪，但本罪的共同犯罪在实践中尚存在一些疑难问题有待厘清。
    （一）执行人员执行违法命令的行为
    实践中法院的领导干部对执行法官发出错误甚至违法的命令，执行法官服从了该命令，最终导致严重后果的，执行法官与领导是否构成执行判决、裁定滥用职权罪的共同犯罪？这是一个棘手的问题，因为除了涉及证据的认定外，还交织着行政隶属的影响力等法律之外的情形。实践中对此认识不一，主张成立共犯者认为，基于共同犯罪理论发号施令者与施行者二者属于共谋，存在共同故意；主张不成立共犯者认为，执行法官只是执行领导的命令，主观上不存在滥用职权的故意，所以不构成执行判决、裁定滥用职权罪，也就不存在共犯问题。以上两类观点均有不合理之处，单位内部上下级行政隶属关系能牵制人的行动，包括越轨与犯罪的行动，⑾因此执行人员与违法命令发布者构成共犯，除满足共同犯罪的一般条件外，还应当满足以下条件：
    1．命令明显违法
    如果根据一般司法人员的基本专业知识或常识可以判断出该命令违法，那么即可认定“命令明显违法”。一般可从以下几个方面认定：第一，上级命令直接违反上位法的具体规定；第二，上级命令必然导致犯罪行为发生；第三，不符合法定身份的上级发出的命令；第四，不符合法定形式的命令；第五，超越法律规定权限的命令。⑿如果上司向执行人员发出的命令没有达到违法程度，只是不合理或者存在一般性错误，那就很难证明执行法官与上司存在滥用职权的故意，因此也就不存在共同犯罪的问题。
    2．不执行违法命令具有期待可能性
    期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了犯罪行为，即产生刑事责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施犯罪行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。就执行人员执行上级违法命令而言，如果他向违法命令发布者指出该命令违法，并表示不愿执行，该上级以不服从管理将其开除为由相要挟或威逼时，他不执行违法命令不具有期待可能性，因为不能要求他不顾丢失工作的危险而断然拒绝执行违法命令。如果为了讨领导欢心，明知命令违法而不提出，并心甘情愿地执行，为以后的晋升积累资本时，或者虽向领导表示命令违法不愿执行，领导未以执行人员的生存与发展等问题相威胁，执行人员最终并不是不得已执行了违法命令时，其均具有不执行违法命令的期待可能性，此时执行人员与上司构成执行判决、裁定滥用职权罪的共同犯罪。
    （二）司法工作人员内部共同不履行执行权的行为
    对于数个司法工作人员共同故意不执行判决、裁定，导致当事人和其他人利益遭受重大损失的情形，能否成立共同犯罪，大家看法不一，无非是肯定与否定两种观点。本文认为，数个司法工作人员共同不作为则可以分为两种情况：其一，数个司法工作人员均负有正确及时执行判决、裁定的义务。此时，如果他们共同故意不去执行，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，可以成立不作为的共同犯罪。其二，数个司法工作人员中部分司法工作人员负有正确及时执行判决、裁定的义务而部分司法工作人员不负有这一义务。对此，有见解认为，共同不作为犯，只限于各自均具有作为义务的场合；还有学者认为，没有作为义务的人，也可以和有作为义务的人一起共同实现违反作为义务的不作为的。⒀我们同意后一种观点，如果他们有共同的意思联络，共谋、共同实施不作为行为，便成立不作为共犯；如果没有共同的意思联络则不能成立不作为共犯。例如：其他审判庭的人与执行人员合谋，故意徇私不执行拆除违章建筑的生效判决，此二人成立不作为的共同犯罪。
    （三）“内外勾结”共同滥用执行权的行为
    执行判决、裁定滥用职权案中，往往存在非司法工作人员与司法工作人员相勾结共同实施犯罪行为的情形，对此类共同犯罪如何定性学界认识不一，大致有以下观点：一是分别定罪说，认为无身份者应以非身份犯论，对有身份者应以纯正身份犯论；⒁二是主犯说，认为如果主犯是有身份者应按身份犯定罪，主犯是无身份者应按非身份犯定罪；⒂三是特殊身份犯说，认为应依有身份者实行行为的性质来决定共同犯罪的性质，即依有身份者所实施的行为来定罪，即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，案件实际并不影响这一定罪原则；⒃四是区别对待说，认为一般情况下应当以实行犯的犯罪性质来定罪，但也能出现分别定罪的情况，其标准在于无身份者是否利用了有身份者的职务便利，如果无身份者利用了有身份者职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪，反之，则分别定罪。⒄
    以上观点均有不足之处，首先，分别定罪说割裂了共同犯罪中共同意思联络的本质；其次，主犯说缺陷在于主犯与从犯的划分是量刑的依据，而非定罪的依据，故以主犯来区分此罪与彼罪未必与定罪逻辑吻合；再次，特殊身份犯说要求有身份者与无身份者的共同犯罪均要以身份犯统一定罪，并没有解释是否利用了有身份者的特殊身份；最后，区别对待说对于无身份者与有身份者都没有利用有身份者的职务便利而实施的犯罪，便不能适用。⒅对于执行判决、裁定滥用职权的共同犯罪而言，并不能机械地套用以上几种定性的规则。理由是：其一，从身份上看，执行判决、裁定滥用职权罪的主体，必须是具有特殊身份的人，即司法工作人员，这就决定了没有这一身份就不构成此罪。其二，从职务上看，如果司法工作人员在执行过程中没有利用自身职务便利，实施不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施的行为时，就不可能构成执行判决、裁定滥用职权罪。其三，对于无身份者，如果其不利用司法工作人员的职务便利，就不可能单独构成本罪。因此，无身份者利用司法工作人员的职务便利，与司法工作人员共同实施的滥用执行权的行为，只能以执行判决、裁定滥用职权罪共犯论处。
    概言之，目前我国刑法对渎职犯罪的研究和司法实践尚未达到成熟状态，执行判决、裁定滥用职权罪的理论研究尚很薄弱，本罪司法认定中出现的疑难问题相当多，很多问题尚未有一致的结论，本文论述的也只是该罪认定中非常重要且较常见的几个问题，希望本文能为本罪的司法认定提供一点参考。

注释：
○1周光权：《滥用职权罪的罪过形式辨析》，载《检察日报》，2006年4月11日。
○2陈斌、刘继国、蒋克斌、丁猛：《渎职犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第161页。
○3周道鸾：《执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪探析》，载《法学杂志》2005年第6期。
○4贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第155页。
○5邹佳铭：《论我国刑法中的危害行为：实然与应然》，载《法学杂志》2010年第8期。
○6张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第940页。张明楷教授将滥用职权的表现方式分为四种，三种作为方式与一种不作为方式。
○7贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第121页。
○8赵长青：《滥用职权罪可以由不作为构成》，载《检察日报》2003年11月12日。
○9根据《刑法》第399条第4款，司法工作人员收受贿赂，执行判决、裁定滥用职权的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
○10曹盛、郭理蓉：《先行行为的定位、范围及立法之探讨》，载《法学杂志》2010年第8期。
○11丛淑萍：《社会转型与犯罪》，载《法学杂志》2009年第8期。
○12刘松山：《论公务员对违法命令的不服从》，载《法商研究》2002年第4期。
○13[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第317页。
○14李光灿、马克昌、罗平著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第153-154页。
○15叶高峰：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第280-281页。
○16蒋小燕、王安异：《渎职罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第127页。
○17缪树权：《渎职罪疑难问题研究》，中国检察出版社2006年版，第153页。
○18缪树权：《渎职罪疑难问题研究》，中国检察出版社2006年版，第153-154页。

作者:彭凤莲 王永虎  单位：安徽铭诚律师事务所