刑事被追诉人人身自由保护模式之完善

周强

　　【学科分类】刑事诉讼法

　　【出处】《法学》2010年第12期

　　【摘要】《宪法》人身自由条款和《刑事诉讼法》的相关规定确立了我国人身自由保护采取的是一种权力主导型的“以权力制约权力”的模式，即通过权力的合理分配和相互制约来防止权力滥用，从而实现对人身自由权的保护。但这一模式存在着一定弊端，即权力在其中几乎主导一切，而公民和被追诉人权利的运用则被严重忽视，这导致了实践中种种侵犯人身自由现象的发生。为完善对人身自由的保护，应将现行模式改造为一种权利与权力并重的模式。以法权理论为基础，以权利和权力的此消彼长为运作机理，可通过赋予权利以模式启动权，强化权利对模式运作的干预能力，建立和落实宪法权利救济机制，以及进一步完善现有权力制约机制等来抑制权力的泛滥，实现对人身自由的保护，弥补现有制度的不足。

　　【关键词】人身自由；权力制约权力；权利制约权力；权利与权力并重【写作年份】2011年

　　【正文】

　　人身自由是公民的一项基本权利。[1]从各国的情况和我国的历史经验教训看，刑事被追诉人（指犯罪嫌疑人、刑事案件被告人）的人身自由保护体制是一国宪政制度的重要组成部分，在公民人身自由保护领域居于首要的和核心的地位。改革开放30多年来、尤其是最近十余年来，我国司法机关办理的刑事案件，出现了过多的冤案、错案。这些令人痛心的情形表明，我国刑事被追诉人的人身自由保护体制是存在较多弊病的，需要改革和完善。本文拟以被追诉人人身自由的保护为重点，对我国公民人身自由保护制度的总体模式作些检视和反思，希望能对解决好这方面的问题贡献一点有益的意见。

　　一、我国被追诉人人身自由保护模式的主要内容

　　先看我国《宪法》对公民人身自由的保护范围的规定。我国公民的人身自由主要是由《宪法》第37条确认和保障的。《宪法》这一条共分为三部分，第1款是对权利的宣告，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”；第2款和第3款作了具体规定，即“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”.其中第2款实际上成为了我国逮捕措施的合宪性要件。这一条文从如下几个方面划定了我国公民人身自由保护的基本框架和大致思路：第一，人身自由作为一种自由权利，其实现方式主要是防范外界的侵扰；第二，保护人身自由的重点在于防止国家逮捕权的滥用，关键在于逮捕权在各国家机关间的合理分配及相互制约；第三，“逮捕条款”主要是程序性规定，强调了逮捕在决定（批准）和执行环节的分离，而非实体性规定，没有规定逮捕的实质性要件。但在这一条款中并没有出现对于人身自由权救济的规定，即如果发生违宪、违法的逮捕该怎么办，权利人又该如何获得救济？

　　再看我国《刑事诉讼法》保护被追诉人人身自由的规定。根据《刑事诉讼法》第7条公、检、法三机关“分工负责，互相配合、互相制约”的规定，[2]我国《刑事诉讼法》的核心思路是通过正确处理三机关之间的关系来实现刑事诉讼的目的和任务。在这一思路的指引下，刑事诉讼被按照时间顺序划分为侦查（第2编第2章）、提起公诉（第2编第3章）、审判（第3编）等主要环节，每一个环节分别由一个国家机关来主导，三个环节按时间顺序线性排列，各自相对独立。前后相邻的两个环节在联结点上发生关系，即在工作交接中依据各自职权的划分而形成配合与制约。因而，在我国刑事诉讼的构造下，无论是配合还是制约，重心都集中在两个衔接位置：一是公安机关与检察院之间，即侦查与提起公诉之间；二是检察院与法院之间，即起诉与审判环节之间。以逮捕措施为例来具体考察，《刑事诉讼法》全文共225条，其中明确出现“逮捕”一词的有27个条文，以“羁押”、“拘禁”、“强制措施”等来指代和包含逮捕措施的（排除与“逮捕”一词重复出现于同一条文的情况后）分别有4条、1条和1条，合计33条，占全部条文总数的近七分之一。这些关于逮捕的条文大多是规定和设置逮捕的各项制度，而在全部与逮捕有关的33个条文中对于被逮捕人员权利的规定则只有区区3个条文，分别是对于违法、超期强制措施的申请解除的权利（第75条），对于被拘留、逮捕人员的申请转为取保候审的权利（第52条），以及受聘请律师对于被羁押人员的会见权（第96条）。而且对于其具体程序、后果等的规定均条文数量少，规定较为粗疏，也不受重视。公、检、法三机关各自发布的关于办理刑事案件的规定、规则和解释也都是在这一基础上的细节规定，并没有超出这一整体思路和框架。

　　笔者认为，我国在被追诉人人身自由保护方面采取了一种权力主导型的保护模式。这一模式以各国家机关的（限制或剥夺人身自由的）权力划分为基础，通过合理分割现有可能侵犯人身自由的权力，以权力的互相牵制来防止权力滥用，并实现对权利的保护。例如把国家追诉权拆分为侦查权、公诉权、审判权，把逮捕权拆分为批准逮捕权和执行逮捕权等。[3]这是一种“通过权力分工和制约来保护人身自由”的模式，可称之为“以权力制约权力”的模式。这一模式以人身自由保护为目的，以拆分权力形成相互制约为解决问题的方案，通过《宪法》和《刑事诉讼法》条文以制度化的方式确定下来，在实践中成为一种可重复适用的、人身自由保护的标准样式。这一模式来源于古典自然法学家的权力制约思想，晚近以来以洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿、麦迪逊等人及其著作为代表，在西方法治发达国家有着较为成功的运作经验。[4]在保障我国公民包括刑事被追诉人人身自由方面也发挥着积极作用，但不可否认其也存在着一些缺陷和不足。

　　二、现有被追诉人人身自由保护模式之主要缺陷

　　我国被追诉人人身自由保护模式的首要弊端，是权力在其中几乎主导一切。这一模式的基本思路是通过把权力分拆并交由不同机关，以形成各机关之间基于自身权力运用的“互相制约”,从而达到防止权力滥用和保护被追诉人的人身自由的目的。这一制度设计围绕权力来展开，结果导致权力主导一切：模式的构成起源于权力的分配，模式的发动来自于权力的运用，模式出现问题之后也只是由各权力在内部来追究责任。这是一种权力内部相互之间的牵制，排除了外部监控，有意无意之间圈定了一片不受外界干扰的独立王国。这样一种完全由权力主导的人身自由保护模式难以摆脱权力本位，缺乏保护权利的真正动力，从而很难有效实现对权利的彻底保护。我国被追诉人人身自由保护模式的另一大弊端，是忽视公民或被追诉人权利的运用。这种模式以权力的拆分和配置为中心，但忽视了权利的巨大力量，因而它是自上而下恩赐式运作的，没有着力去发挥和调动权利人的积极性、主动性，权利主体只是属于“被”保护的对象。在这种模式中，权利没有其在民主法治社会应有的位置；被追诉人被设计为处在一个较为消极和被动的位置，其人身自由的保护似乎只能寄希望于这一制度的良好运转，寄希望于各机关对于权力界限的自我遵守和约束，以及来自其他国家机关的制约。而对这一过程，权利则较少发动和参与。被追诉人并没有被赋予较多的权利去直接抗衡国家追诉权，或者被赋予追究滥用权力责任的权利。

　　法学界众所周知的赵作海案（以下简称赵案）可以作为我国现行被追诉人人身自由保护模式缺陷的一个评析样本。[5]现行模式主要应当在两个关键点上发挥制约作用，但在赵案中都没有奏效。第一个失效的关键点是检察院对公安机关的制约。公安机关曾两次移送案件，都被检察院退回，但在2001年和2002年两次经当地政法委组织的“三长”联席会议后，检察院最终放弃原先立场，转而支持对这一案件的起诉。第二个失效的关键点是法院对检察院的制约。在佘祥林案中，面对明显在证据方面存在的诸多疑点，商丘市中院却迅速作出了有罪判决。但也没有按照惯常处理这类案件的量刑标准判处死刑，而是有意地予以轻判，作了一个“刀下留人”式的判决，也就是事后法院负责人解释的“疑罪从轻”。[6]其实在这两个关键节点上，检察院和法院都分别发挥了一定的制约作用：检察院以两次退回补充侦查以及长时间不受理案件表达了对这个案件的否定态度；而法院以明显较轻的量刑判决来表达对这一案件的怀疑态度。但遗憾的是这种制约要么没有坚持到最后，要么没有完全发挥作用，从而导致模式失灵。

　　模式失灵的原因从表面上看是政法委和“三长”联席会议所起的负面作用，实质上是由于这一模式过于倚重权力而忽视权利所致。过于倚重权力之间的制约，而当权力因某种原因出现合流的时候，又缺乏权利对其的牵制和指引，最终导致了模式的失灵。“三长”联席会议并不见于任何现行有效的法律文件之中，其常见形式是由政法委牵头，由公安局长、检察长、法院院长，以及分管政法工作的有关领导、部分人大常委会成员、部分政协成员共同参与。“三长”联席会议这种形式并不是正式的法律制度，但是其来源于我国一直以来政法领域的工作习惯，以党对政法机关的定位为理论依据，在我国的政治生活中长期发挥着巨大影响，其组织化的表现形式就是作为协调机构而常设存在的党的政法委。当然无论采用什么名义和什么形式，其实质都是把公、检、法这三家本来在宪法和法律中明确区分开的几个主体又人为地撮合在了一起，以强调其共同的（政治）任务和目的。[7]政法委的存在及其工作方式是中国共产党在长期的革命斗争和执政经验的基础上形成的，我们不否认其也曾发挥过积极作用，但这样一种做法所起的效果常常是使个案中权力合流从而让权力与权力间的制约失灵。这最终破坏了现行人身自由保护模式的正常运作，使得权力无法受到制约，而模式本身的固有缺陷又使得权利在其中无法发挥作用，这不仅是冤案发生的症结所在，而且也是人身自由无法得到有效保护的根本原因。

　　三、一种权利与权力并重的模式

　　模式的问题必须靠模式来解决。在现有模式存在缺陷的情况下，首要的解决思路和方案应该是对模式本身加以完善，只有弥补了模式的缺陷，才谈得上对具体制度进行改造和重构。很多学者都提出要将公安机关与看守所分离以杜绝刑讯逼供等侵犯被追诉人人身自由的现象，[8]这走的还是权力分离和制约的老路，在实践中存在政法委这样的协调机构的情况下很难设想这种方案能真正起到作用。

　　鉴于我国目前这种权力主导的“以权力制约权力”的人身自由保护模式的缺陷在于过分倚重权力而忽视权利，那么比较可行的一种完善思路就是在《宪法》中有针对性地加入大量权利因素，提升权利的地位，以形成对权力的制约，对原模式加以完善和补充，从而形成一种更为平衡的“权利与权力并重”的新型保护模式。所谓“自由”主要指不受拘束和限制，而从人身自由这一词的来源看，这种拘束和限制主要来自于国家的政府权力和警察权力，[9]人身自由保护主要在于防范权力的不正当干扰和破坏，因而人身自由保护的要点在于如何控制权力。正如有学者已经指出的那样，法律上最重要的现象是权利和权力；权利是社会个体利益和个体所有之财产的法律存在形式，权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式；法律上最基本的矛盾就是权利与权力的矛盾。[10]基于这一思路，以权利和权力两个要素为中心构建人身自由保护的法律制度，可以考虑“以权力制约权力”的模式，也可以考虑“以权利制约权力”，以及“权利与权力并重共同制约权力”的模式。“权力制约权力”模式利用权力本身的“侵犯性质”[11]来实现对权力的制约，即通过合理分配权力而使权力受到与自己并列或者大于自身的权力的抑制。这种制约直接体现为两种力量的较量，带有强制性的力量，效果较为明显，但也未免权力色彩过于浓重，使得权利保护只是制约的一个副产品，从而难免会出现权力之间以牺牲权利来作交易的情形。“权利制约权力”模式立足于两点：一是权利相对于权力具有本源性的地位，二是权利与权力之间具有此消彼长的消长关系。从利益和财产的角度来审视权力和权利的关系就会发现，“在财产总量不变的条件下，权利的增长预示着权力必然减少”，[12]换言之，权利和权力在一定条件下存在着此消彼长的关系，扩大权利的范围和内容，加强对权利的直接保护，本身就会构成对权力行使的有效抑制。也有学者对此制度及其运作机理作了具体阐述。[13]以直接扩张权利来实现对权力的抑制和对权利的保护，彰显了权利这一要素在人身自由保护中的重要地位，确保了权利人在人身自由保护中的主动性和积极性。但权利对权力进行制约的强制力不及前一模式，在运作过程中也仍需借助权力之间的相互作用。而“权利与权力并重共同制约权力”的模式则是采二者之长，既强化权力之间的相互制约，充分利用权力之间进行制约的强制力和效果，又强调权利在制约权力过程中的导向性作用，发挥了权利的主动性，确保了对权力的制约最终是为了实现人权保护这一目的。这应该是比较适合我国目前情况的一种模式。构建这一新模式笔者认为应着重从以下几个方面对现有制度进行改造。

　　一是赋予公民以发动人身自由保护模式的权利，完善人身自由保护模式的启动机制。现有的以权力制约权力的人身自由保护模式的启动方式完全是被动的，以各机关权力分割为前提，在各机关权力运作过程中自然发动，是在达到法定条件并具备法定情形时自动引发的，较为机械。其优点当然在于排除了主观因素的干扰，但也因此带来了缺乏明确目的指引、缺乏人性关怀的不良后果。相应地，在这一模式中引入公民权利，赋予公民权利以启动模式运作的能力，将有助于确保公民权利的有效实现，也给这一制约机制增添了更多的人文关怀色彩和人权保障色彩。现有制度中其实也存在一些权利保障规定，如《刑事诉讼法》第52条和第75条规定被追诉人有权申请将拘留、逮捕措施转为取保候审措施，对于违法、超期强制措施有申请解除的权利等。但是由于权利本身位阶不高，而且缺乏更进一步的配套规定，这些权利在实践中常常流于形式，并没有起到启动制约模式、保护人身自由的效果。为改变这一状况，有必要顺应国际潮流，参照各国的普遍做法，在宪法中确立这一权利和制度，如在宪法中增加公民对羁押措施的复审请求权，明确规定被拘留、逮捕的人员，以及被公安机关采取其他限制、剥夺人身自由措施的公民，有权请求法院对其被限制、剥夺人身自由的措施和状态依司法程序进行审查；在接到申请后法院应当“不拖延地决定拘禁是否合法以及如果不合法时命令予以释放”；[14]并赋予被羁押人迅速接受审判的权利。通过这一权利的赋予，淡化原有模式的权力主导色彩，强化权利的能动性，在实践中将有效地抑制超期羁押和非法拘禁行为。

　　二是强化公民权利对人身自由保护模式的干预能力，规范人身自由保护模式的合理正常运作。在现有模式中，公民权利几乎被完全排除出了其运作过程，变成了一个纯粹的旁观者，不但没有获得积极参与和干预这一模式的能力，而且连最基本的知情权都没有得到应有的保障。其后果是使本应是这一模式保护对象和主要参与者的公民沦为了看客，而这一模式的运作也由此完全发生在拥有权力的若干机关之间，由于缺少权利的参与而变得神秘，甚至成为了暗箱操作。这既不符合现代社会人权发展的需要，也不符合当代社会民主参与的潮流，更直接导致了侵犯人身自由现象的屡屡发生。而要防范这一点，需要有针对性地完善和加强对公民权利的保护以形成与各项国家刑事追诉权力的有效抗衡，以权利制约权力，确保现有模式不会出现异化。在这一方面应当做的主要工作有：在《宪法》中增加免受酷刑的权利以对抗刑讯逼供；增加无罪推定条款和反自我归罪条款以抗衡刑事追诉权；[15]完善被追诉人获得律师帮助的权利以强化权利保障等。

　　三是建立和完善权利救济机制，尤其是宪法权利救济机制，以确保权利对权力的有效制约。在《宪法》中对被追诉人和公民各项基本权利进行宣告是必要的，但宪法权利同样面临着难以落实的困境，尤其是在我国目前宪法权利救济体制还不完善的情况下。宪法权利救济机制最重要的救济手段应是保障宪法实施的违宪审查制度。我国《宪法》规定了违宪审查制度，宣告了宪法的最高法律效力，赋予了全国人大常委会解释宪法、全国人大及其常委会监督宪法实施的职权，授权全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定、命令的权力等，但遗憾的是，国家权力机关在保护公民人身自由和其他权利方面却从没有启动过这一制度。这是权利获得宪法直接保护的一个重要内容，也是建立这一新型模式所面临的一个重要课题。

　　四是进一步合理分配权力以提高权力对权力制约的有效性。我国刑事诉讼属“流水作业”式的运作结构，[16]侦查权和检察权在整个“流水线”上处于前端位置，往往能在一定程度上限定后续机构的工作范围和方向；而检察院更是身兼公诉权和刑事诉讼的监督权，实践中隐然形成的其实是以检察权为中心的一种权力制约，审判权相对较为弱势。相对于检察院，法院作为一个居中裁判的机构，其在刑事诉讼中的相对超然的地位以及对刑事追诉过程的相对隔离使其更适合成为人身自由的保护者。在这一方面世界各国对司法权的定位都值得我们借鉴。这就要求进一步落实《宪法》确立的人民法院独立行使审判权的规定，以更完善的权力制约形式来配合权利发挥作用，以形成权利与权力并重的新型人身自由保护模式。

　　四、结语

　　以模式为工具对我国人身自由保护制度进行整体反思和重构，将有助于我们宏观、全面地把握我国人身自由保护的现状，也会为我们考察和分析这一问题提供新的角度和新的思路。人身自由权是宪法确立的基本权利，人身自由保护也必须以宪法为中心，以宪法为制高点。只有建立起行之有效的人身自由保护的整体模式，才能真正实现对人身自由的全面、直接、真实和彻底的保护。

　　【作者简介】

　　周强，华东政法大学。

　　【注释】

　　[1]严格来讲，“人身自由”与“人身自由权”是不同的，但在本文中将不作区别，都指向《宪法》第37条。

　　[2]这一条与《宪法》第135条在内容上几乎一致。关于这一条文入宪的经过可参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第81～82页。

　　[3]这一做法在我国也有先例，如1996年《行政处罚法》第46条将罚款决定权与收缴权分离的规定。

　　[4]参见叶皓：《西方国家权力制约论》，中国社会科学出版社2004年版，第18～102页。

　　[5]有关赵案的基本案情可参见《赵作海案再曝“留有余地”潜规则》，《法制日报》2010年5月13日。

　　[6]有关余祥林案的资料可参见中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编：《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》，中国民主法制出版社2007年版，第249～250页。

　　[7]1957年9月4日，在中央法律委员会扩大会议上，彭真作总结时即强调党委应当领导政法机关的全部工作（包括所有案件），各级政法部门必须无条件地服从党委（包括中共中央和地方各级党委）的绝对领导，加强向党委的请示报告。1960年11月11日，中共中央发出《关于中央政法机关精简机构和改变管理体制的批复》，决定中央公检法三机关实行联合办案，合署办公，并且是采取了把最高人民法院和最高人民检察院合并到公安部的方式，实现了政法工作的集中统一和彻底的“一元化”。参见于一夫：《“以党治国”面面观》，《炎黄春秋》2010年第7期。

　　[8]参见陈瑞华：《审前羁押的法律控制—比较法角度的分析》，《政法论坛》2001年第4期；陈永生：《未决羁押制度的困境与出路》，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，第57～58页；吴丹红：《角色、情境与社会容忍—法社会学视野中的刑讯逼供》，《中外法学》2006年第2期；谢佑平：《被羁押者人身危险的制度防范》，《法学》2010年第8期等。

　　[9]参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第443页。

　　[10]参见童之伟：《再论法理学的更新》，《法学研究》1999年第2期。

　　[11][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第252页。

　　[12]童之伟：《论宪法学新体系的核心范畴》，《法学评论》1996年第6期。

　　[13]有学者从基本权利的三个权能（防御权能、受益权能、救济权能）与权力对应的义务的角度来分析权利对权力的制约。参见菅从进：《权利制约权力论》，山东人民出版社2008年版，第247～357页。

　　[14]《公民权利和政治权利国际公约》第9条。

　　[15]2010年6月最高人民法院等五部委联合印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，完善了我国的非法证据排除规则体系，并向这一目标迈进了一步。

　　[16]关于“流水作业”的提法可参见陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”—对中国刑事司法改革的一种思考》，《法学》2000年第3期。信息来源：北大法律信息网