论构成要件的涵摄效应

【学科分类】刑法学
【出处】《国家检察官学院学报》2011年第1期
【摘要】基本犯罪完成后，行为人实施之后行为能否基于涵摄效应的发生，为基本犯罪构成要件所涵摄，首先取决于刑法规范是否有所规定。在没有规定的场合，原则上应以法益为基点加以考察；在例外的场合，还要考量行为要素。惟此，才能既不违背禁止重复评价原则，又不使行为人获得刑法处断上之不当利益。
【关键词】构成要件；涵摄效应；法益；犯罪完成
【写作年份】2011年

【正文】
   
　　一、问题的提出

　　犯罪完成是以刑法保护的法益为考察基点，在法定意义上的价值评判。这就意味着立法者可以根据现实的需要对不同的犯罪设定不同的既遂标准，而且一旦设定就不再完全受制于行为的自然发展历程。然而从另一角度观察，“外观世界的行为情状万端，有完全符合构成要件之基本形态者、亦有超出基本形态形式者、也有集合数个行为样态，组合成一新形态者，构成要件以有限之条款，欲面对变化无穷之行为形态，完全个别加以规范，显然不可能”。[1]因此，从刑法规范设立之初，便存在着规范描述的静态性和事实发展的动态性之间的矛盾，为了调和这种矛盾，立法者会以社会生活为原型，通过立法完善的方式对静态规范进行有限的扩展，但是这种扩展仍然无法应对变动不居的社会生活。这要求裁判者必须在通观案件事实的基础上，通过刑法解释，锁定欲适用的具体刑法规范，将目光来回穿梭于规范与事实之间，由事实探寻规范，由规范进一步发现事实。同时，还需要对刑法规范的诸构成要件进行分解，使其在内容上更接近于发现的事实，惟此，才能做到正确的定罪量刑。

　　由于犯罪完成是立法者根据法益保护的需要对犯罪行为事实予以结局性评价的结果，并不等于行为人犯罪目的的实现。因此，犯罪已经既遂但行为尚未终了或虽行为终了但行为人常常有他行为实现另外构成要件的可能。由于基本犯罪的存在，能否将两个彼此原本无关的独立犯罪，概括性地评价为符合一个犯罪构成，在刑法判断上造成相当困扰，其理论根据何在，实有澄清之必要。日本刑法学在罪数理论中经常使用包括的一罪的概念。概言之，包括的一罪是指除法条竞合以外的被评价为一罪的情况的总称。由于这一概念是根据判例逐渐形成的，虽然这一概念本身为多数学者所接受，但学界对其内涵和外延的理解可谓众说纷纭，在判断上亦缺乏明确的标准，属于一个模糊暧昧的范畴。以行为人在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为为例，欲回答行为人是单纯成立抢劫罪、还是抢劫罪与绑架罪的并罚数罪，又或者择一重罪定罪处罚不得不对行为人行为的数量、侵害的法益以及实现的犯罪构成等情况作整体的考量，且要在如何避免重复评价而又不违背全面评价原则之间作出权衡。与日本刑法理论不同，德国刑法理论将上述情况置于观念的竞合中予以讨论，认为其属于一行为同时实现了数个犯罪构成。但德国刑法理论关于观念竞合中行为的理解较之中国有所扩展，将德国的理论直接适用于中国同样存在疑虑。

　　将特定的案例事实置于法律规范的要件之下，以获得一定结论的思维过程，在法学方法论上，一般称这样的思维过程为涵摄（Subsumption）。简言之，涵摄就是将特定案件事实归属某一规范的构成要件。涵摄较之简单的司法三段论而言需要更多的价值判断。[2]涵摄的方法旨在将刑法规范与纷繁复杂的行为事实连接起来，判断个案事实与立法者在刑法规范中设定的构成要件是否吻合，比对与寻找案件事实与规范中的构成要件的共同点、相似点或者差异点，当然这种比对与寻找不同于司法三段论的比对与寻找，而需要与人们对社会生活意义的理解相结合，认识事物的本质，依据刑法规范或刑法理论，从法律的整体而不是从单个的条文去孤立地理解事实与规范之间的关系。而构成要件的涵摄效应所关注者，是基本犯罪完成之后，行为人实施之后行为（以下简称事后行为）尽管孤立的看符合其他犯罪构成，但在刑法评价上仅能以一罪定罪处罚的刑法现象。其研讨的核心，是纷繁复杂的事后行为与刑法规范之间的思考和确定过程，即判断基本犯罪完成后，行为人实施之后行为能否基于涵摄效应的发生，为基本犯罪的构成要件所涵摄，且既不违背禁止重复评价原则，又不使行为人获得刑法处断上之不当利益。

　　在构成要件涵摄效应的具体判断上，以刑法规范是否对事后行为有所规定为依据，可以分为刑法有明文规定和没有明文规定的两种情况加以讨论。

　　二、现行刑法处理模式评析

　　根据刑法理论通说，符合一个犯罪构成就是一罪，犯罪构成是区分一罪与数罪的根本标准。犯罪构成对刑事立法规定罪名和刑事司法解释确定罪名具有指导作用。但是在现行刑法中，一个罪名并不与一个犯罪构成具有必然的一一对应关系。也就是说，行为人事实上实施数行为，符合数个犯罪构成并不必然构成数罪，是否构成数罪，当以是否触犯数罪名为标准。在这种场合，根据罪刑法定原则，理论必须让位于已有实际罪名的规定。

　　依据罪刑法定原则，在司法裁判中，如行为人在基本犯罪完成后，实施的行为即便在理论上符合复数的犯罪构成也应当依据罪刑法定原则，认定为一罪。在这个意义上，犯罪构成标准说并不具有判断一罪与数罪的终局意义，在适用上具有局限性。例如，强奸罪与拐卖妇女罪虽都属于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的独立罪名，但《刑法》第240条第3项将“奸淫被拐卖的妇女”作为拐卖妇女的加重情节，仍以拐卖妇女罪定罪处罚。立法者之所以将原本的数罪作合二为一的技术处理，主要是基于二罪在司法实践中通常具有并发关系或目的与手段关系。现行刑法类似的情况并不少见，例如刑法第239条绑架杀人的规定同样属于这种情况。

　　需要说明的是，由于犯罪的复杂性和语言的局限性，有的罪名之间可能具有包容关系或者罪名本身已经预设丁即便多次实施也仅符合一个犯罪构成。在这种场合，行为人在犯罪后所实施的行为尽管形式上符合数个犯罪构成，在刑法评价上仍共存于一个罪名，仅能以一罪定罪处罚。纵观刑法分则条文，大体上有以下几种情况：

　　1．罪名之间具有包容关系

　　刑法分则中的某些条文所表述的罪状或规定的要素，尽管表面上似乎呈现并列关系，但从实质上考量却为包容关系。这种情况突出的表现在某些选择性罪名之中。所谓选择性罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可以概括使用，也可以分开使用的罪名。选择性罪名大致分为行为选择、对象选择、行为与对象同时选择三种类型。其中行为类型的选择性罪名是指罪名中包含两种或者两种以上的犯罪行为但行为对象相同的选择性罪名。即使是在行为类型的选择性罪名中，各行为之间也并不仅仅是并列关系，而是可能呈现包容关系。如果行为人实施的基本犯罪与事后行为呈现包容关系，则在刑法评价上仅依基本犯罪定罪量刑。《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪就属于这种情况。其中走私毒品行为就包容了贩卖、运输等行为。具体而言，根据我国刑法的规定，走私毒品罪，包括了输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品，因而行为人在刑法评价上即便已经成立走私罪既遂，但由于行为人还可能实施后续行为，其中时常会实施运输、贩卖等行为，此时在刑法评价上仍无需认为其构成走私、贩卖、运输毒品罪，仅以走私毒品罪定罪处罚即可。

　　需要说明的是，即便刑法有明文规定，对某些具体犯罪而言，判断其是否能够包容其他犯罪同样会存在分歧意见。例如，《刑法》第385条受贿罪在规定非法收受他人财物这一构成要件同时，还规定了为他人谋取利益的这一构成要件，由此引发的问题是如果为他人谋取利益的行为本身构成犯罪，该如何处理。对此，刑法学界存在从一重罪处断说与数罪并罚说的争论。本文认为，在上述场合，受贿罪的刑法评价不能包容对渎职等犯罪的刑法评价，因此数罪并罚说更有道理。受贿罪所保护之法益乃是国家工作人员职务行为的不可收买性，国家工作人员无论是索取或者收受财物便已经对国家工作人员职务行为的不可收买性造成侵害。也正基于此，学界一致认为为他人谋取利益的行为不需要达到现实化的程度，只需有为他人谋取利益的许诺受贿罪即可成立。而渎职犯罪所侵犯者是国家机关的正常活动，以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。二者之间在保护法益上不存在交叉重合关系，进而也就不存在对“为他人谋取利益”的行为进行重复评价的问题。此外，尽管在收受贿赂与为他人谋取利益之间确实会存在手段与目的的牵连关系，但即便承认该种情况存在牵连关系，也不能据此认为应当从一重重处断。现行刑法已经将原本属于牵连犯的内容规定为数罪并罚的情况并不鲜见，并且牵连犯在我国刑法中已经呈现出从不并罚到并罚的发展趋势。[3]因为受贿罪与渎职犯罪均属于性质严重的犯罪，即“当二者的危害性都比较严重时，完全可以恢复牵连犯的本来面目，而实行数罪并罚，惟其如此，才可以做到罪刑相适应。”[4]

　　2．概括的一罪

　　概括的一罪是与概括罪名联系在一起的。概括的一罪是指刑法分则中的某些罪名包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的情况。例如，《刑法》第104条武装叛乱、暴乱罪，在武装叛乱、暴乱的过程中，往往伴有杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为，但由于武装叛乱、暴乱本身包括这些内容，如果没有这样一些内容就不成其为武装叛乱、暴乱。因此，对于在武装叛乱、暴乱过程中实施了杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为的，尽管这些行为又触犯了其他罪名，也不能按本罪和有关犯罪实行数罪并罚，只能按本罪一罪处理。[5]由于武装叛乱、暴乱罪属于行为犯，自然会出现犯罪已经既遂但行为尚未终了的场合，这就意味着行为人在构成武装叛乱、暴乱罪后继续实施杀人、伤害、放火、抢劫、强奸、故意毁坏财物等行为，也均属于该罪的犯罪构成本身便预设的多种犯罪情况，在刑法评价上也仅成立装叛乱、暴乱罪。

　　3．犯罪后实施相同的犯罪行为给予一次评价

　　某些犯罪虽然在自然层面上符合数个犯罪构成，但立法者可能在刑法规范中预设或者基于目的性考量，对行为事实只评价为一个构成行为，即在规范层面只认定为一罪。例如，三次贪污国有财产，每次都独立地符合贪污罪的犯罪构成，严格地按照犯罪构成标准说，应当成立三个贪污罪，但《刑法》第382条第2款规定按一罪处理。类似情况还有，《刑法》第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”，第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格条件，第382条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。不仅如此，刑法对多次实施某种犯罪虽无明文规定，但对“情节严重”或“情节特别严重”分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次，符合某种情况的连续犯，自然应分别依照有关的量刑档次处罚。例如《刑法》第267条对抢夺罪按照基本犯罪、情节严重和情节特别严重分为三个量刑档次加以规定，抢夺罪的连续犯，应根据连续实施抢夺次数的多少，依据刑法的规定，按照相应的量刑档次处罚。[6]在这种情况下，同样直接依据刑法的有关规定即可。

　　在上述场合，由于刑事立法在一个罪名中包含了数个犯罪构成，如果行为人在基本犯罪完成后所实施的行为即便在形式上符合数个犯罪构成，但由于这数个犯罪构成被共存于一个罪名之中，根据罪刑法定的基本原则，也只能认定为一罪。申言之，刑法理论上，符合一个犯罪构成就是一罪的观点和标准，不管其具有多大的合理性，也不管其对刑事立法和刑事司法解释确定罪名具有怎样的指导作用，在司法实践中还是要让位于已有的实际罪名的规定。也就是说，在上述场合一个罪名与一个犯罪构成并不发生必然的对应关系，在司法实践中要特别予以注意。

　　三、法无明文处理模式探究

　　如前所述，现实情况纷繁复杂，任何规范性文件都不可能囊括司法实践中的动态需求。相关部门尽管就某些具体问题，例如绑架过程中实施抢劫的如何定性出具了指导意见，但如果没有明确的应当遵循的基本原则、判断路径，而是就事论事地得出结论，难免形成互不一致乃至互相矛盾的结论。合理的作法只能是勉力提炼出其中纷纭复杂的观点，加以把握与梳理，总结出具有规律性、总结性的解释规则从而为司法裁判提供助力。

　　台湾地区有学者在探讨继续犯时对基本犯罪完成后行为人实施之它行为如何进行刑法评价有所阐释，认为该情状应以“另起犯意”作为分解继续行为与他行为之判断基础。[7]张明楷教授在论及犯意转化和另起犯意的区别时，也主张另起犯意是指在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。[8]一般来说，这种作法并无疑问，行为人在犯罪完成之后另起犯意又实施符合其他构成要件的行为，这样行为人便符合两个犯罪构成，当然成立并罚数罪。例如在绑架罪中，控制被害人后，另起歹意，强奸被害人的，对此数罪并罚，乃是当然的结论。而且，在通常情况下，以“另起犯意”进行判断还具有简便实用的特点。但这种判断方法的局限性同样值得关注，甚至可能会得出不公正的结论。一方面“另起犯意”仅对故意犯罪而言，未能包容过失犯罪的情形。在事后行为中，被害人权益不仅受到行为人故意犯罪的侵害，由于过失造成损害的情形并不鲜见。对此，以行为是否“另起犯意”判断显然不行；另一方面，也是最重要的，该判断方法没有考虑事后行为的特殊性，把犯罪既遂后另起犯意所实施之它行为，视为与原犯罪行为完全无关且独立的另一行为，必将不能说明该行为与基本犯罪行为呈现何种关联，从而可能违背禁止重复评价原则。

　　对于基本犯罪完成后，行为人实施它行为的复杂情状在判断上应将视野置于整个犯罪事实并加以通盘考虑，即一方面要考虑该行为与原犯罪行为的关联性，另一方面要避免违反禁止重复评价原则。至于何种情况能为基本犯罪的犯罪构成所涵摄，值得研究。

　　1．以法益为主线的思考

　　犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。刑法中任何一个关于具体犯罪的创设都有其特定的法益保护目的。犯罪构成是衡量一个行为是否侵害法益及法益侵害程度的标准，从罪刑均衡原则来看，当行为侵害的法益较重时，刑罚也应当较重，当侵害的法益较轻时，刑罚也应当较轻。基于此，对于行为符合复数的犯罪构成的情况之所以给予一罪的刑法评价也只能从法益中去寻找。正如日本学者大谷实所说：“构成要件是为保护法益而设计的，在决定是一罪还是数罪时，应以构成要件所预定的被害法益的单一性为中心。”[9]一般来讲，当行为符合了一次犯罪构成就反映出行为的一定不法内涵，但有时当数个行为数次符合了同一个或不同的犯罪构成时，基于数个犯罪构成间所保护法益的同一性或包容性，其所体现出来的不法内涵可能是同一的，至少在量上并没有明显增加，因而理所当然要以一罪论处。例如盗窃他人财物后予以毁坏，基本行为符合盗窃罪，而后行为孤立地看符合故意毁坏财物罪的构成要件，这时如果机械地根据行为实现的犯罪构成数量决定刑罚就容易导致对二者侵害法益进行重复评价，因而只能成立盗窃罪。

　　不仅共罚的事后行为，刑法中选择性罪名的规定也说明了这种情况。仍以《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，该罪包含走私、贩卖、运输和制造毒品四种犯罪行为，这四者其实各有独立的犯罪构成，分别可以单独构成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪。理论界和实务界也无一例外地认为对同一宗毒品，既制造又走私的则以走私、制造毒品罪定罪，但不实行并罚。

　　基于以上论述，如果基本犯罪与事后行为属于对同一犯罪对象的同一次侵犯过程中，并且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容，那么事后行为在刑法评价上便可能被视为与基本犯罪所不能分割之整体行为，进而只成立实质的一罪。在法律效果上，如符合一行为触犯数罪名的情况，可以依想象竞合的有关法理，从一重罪定罪处罚。之所以是可能而不是必然成立实质的一罪，是因为有些场合仅以一罪评价会发生不公正的法律后果，甚至有鼓励犯罪之嫌。例如，行为人在收买被拐卖妇女后，长期违背妇女意志与之发生性关系的场合，如果仅认为其成立收买被拐卖妇女罪与一个强奸罪，显然对于行为人一次又一次违背了法律对其实施合法行为的期待考虑不够，因而在这种场合，就不能以行为人收买被拐卖妇女就是为了过“婚姻生活”就认定为在同一犯罪过程中，进而在刑法评价上将多次强奸的事实作数次评价。

　　需要进一步讨论的问题是，如何判断基本犯罪与事后行为属于对同一犯罪对象的同一次侵犯过程中，并且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容？由于现实情况纷繁复杂，在司法实践中只能具体问题具体分析，难以提供一个抽象的、可供操作的标准，但在具体判断上，仍可以遵循以下分析路径：

　　首先，事后行为与基本犯罪侵犯的是同一犯罪对象。如前所述，刑法保护的法益总是抽象的，之所以为我们所感知，总是要凭借一定的人或物为载体来表现其存在，这种表现形式就是犯罪对象。事后行为与基本犯罪就法益侵害的物质载体相同是犯罪构成具有涵摄效应的前提条件。之所以要求事后行为与基本犯罪侵犯的犯罪对象同一，是因为只有犯罪对象同一的场合，事后行为对基本犯罪行为才具有依附关系，即事后行为是依附于基本犯罪行为而存在的。基本犯罪的成立与否决定着事后行为的成立与否，也正是由于基本犯罪的存在，事后行为才失去了独立评价的必要。例如对抢劫信用卡后并使用的行为，之所以行为人能够使用信用卡是因为抢劫行为的实施所致，而行为人之所以抢劫信用卡显然是为了能够将其变现，由此作为基本犯罪（抢劫罪）的存在使得事后行为（信用卡诈骗罪）失去了独立评价的意义。

　　其次，事后行为侵犯的法益能为基本犯罪侵害的法益所涵盖。事后行为与基本犯罪侵犯的是同一犯罪对象仅是发生构成要件涵摄效应的前提条件。除此之外，还要求事后行为并未在基本犯罪之后侵害新的法益，换言之，事后行为属于基本犯罪构成要件所预设的违法状态范围内。事后行为如侵害了基本犯罪的犯罪构成所不能包容的法益，则被认为是实现了复数的犯罪构成。例如，在抢劫妇女之后而强行与之发生性关系的，由于抢劫罪所保护法益不能包容被害妇女性自由的权利，因而理所当然成立数罪。司法实践中，事后行为未侵害新的法益有两种表现形式：一种情况是事后行为与基本犯罪在侵害法益上具有同一性，所谓同一性，是指基本犯罪与事后行为侵害的法益是同一种法益，例如盗窃后销售赃物。另一种情况是事后行为与基本犯罪在侵害法益上具有包容性。所谓包容性，是指基本犯罪与事后行为在侵害法益上具有包容关系（而不是相反），这种情况大多发生在侵害复数法益的场合。前者比较容易理解，后者我们以抢劫信用卡并使用为例加以说明。抢劫罪所保护的法益与信用卡诈骗罪所保护的法益就呈现一种包容关系，二者仅在侵犯财产方面具有一致性。因而对抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额的处理实质上就是对事后行为与基本犯侵害法益具有包容性的具体应用。由此可见，事后行为侵害法益与基本犯罪是否具有同一性和被包容关系对于犯罪涵摄效应的判断具有重要意义。

　　最后，事后行为与基本犯罪在观念上属于同一犯罪过程中。认定事后行为与基本犯罪是否属于同一犯罪过程具有特别重要的意义。例如，某工厂工人铁某将同厂女青年刘某引入自己宿舍并强行与刘某发生性关系。之后，铁某不让刘某离开宿舍，当晚再次与刘发生性关系。在这个案例中，不言自明要将铁某实施的两次强奸行为给予一次刑法评价。相反，如果是某单位领导，利用职权隔三差五强迫本单位女职工与之发生性关系，就不能认为是发生在同一犯罪过程中。在具体判断上，一般而言可以联系行为人实施犯罪的主观意图。如行为人在同一目的支配下在基本犯罪之后实施侵犯同一犯罪，且二者所侵害的法益同一或者能为基本犯罪所包容，当然可以迳行认为是在同一犯罪过程中。但根据现行刑法规定某些场合行为人即使在基本犯罪之后才产生犯罪意图仍可以为一个犯罪所包括，例如，行为人在制造毒品后，产生走私毒品意图，将毒品走私销往国外的也只成立走私、制造毒品罪，而不实行并罚。因而，犯罪计划不能成为判断其是否属于同一犯罪过程中的标准，在司法实践中要综合考虑案件事实，以具有通常社会观念的第三人自然观察，只要事后行为与基本犯罪具有直接的连带关系，就应当视为在一个犯罪过程中。

　　2．以行为为基点的思考

　　以上以法益为主线对构成要件的涵摄效应进行了考察。然而，“法律从来就没有无例外的原则”，以下以行为为基点，对尽管不符合上述条件但仍发生构成要件涵摄效应的情况加以考察。

　　在刑法理论上，判断行为个数以犯罪构成要件为标准。行为人实施的犯罪行为事实中，如能截分出不同的部分，且每个部分均符合各自对应的犯罪构成要件的，则是数罪；如果不能截分出不同的部分，或者截分以后，只有其中一个部分符合刑法分则规定的某个犯罪的构成要件，其他部分难以充足某个犯罪的构成要件的，则只能认定为一罪。[10]问题在于，现实情况变化万端，司法裁判中经常会发现有的场合行为个数的判断本身就比较棘手。这里以绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的定性为例展开说明。

　　对于司法实践中，发生的在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的定性，原本存在两种不同主张：一种观点认为，对于绑架勒索过程中又当场劫取被绑架人财物的行为应当数罪并罚，即分别认定其成立绑架罪和抢劫罪，并实行数罪并罚。[11]另一种观点认为对于绑架勒索过程中又当场劫取被绑架人财物的行为应当以绑架罪定罪，并且这种观点曾用以指导司法实践。[12]而根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日法发[2005]8号）（以下简称《两抢意见》）的规定，绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。

　　根据《刑法》第239条第1款的规定，绑架罪可以分为绑架勒赎型绑架罪和绑架人质型绑架罪。[13]对于以获取非法财物为目的的绑架勒赎型绑架罪而言，绑架勒索本身就是以获得非法财物为目的，因此在控制被绑架人后掳走其随身携带的财物也是顺其自然的事情，二者不仅行为方式类似，而且侵害的法益具有同一性，对这种情况如果以绑架罪和抢劫罪实行并罚，实际上就是将一个暴力劫持或拘禁行为既作为绑架罪的构成要件，又作为抢劫罪的构成要件，有违禁止重复评价的刑法原理。但由于行为人整个事实情状具有一行为触犯绑架罪和抢劫罪两罪名的特点，应择一重罪定罪处罚。在这个意义上，在绑架勒赎型绑架罪的场合，《两抢意见》的结论是值得肯定的。

　　或许有人认为，司法解释显然对绑架人质型绑架罪的情况有所忽略。因为对绑架人质型绑架罪而言，是以获得非法财物以外的其他不法要求为目的，其侵犯的主要是被绑架人的人身权利及其他权利，而抢劫罪所主要侵犯的是被绑架人的财产权利，两者在侵害法益方面并不具有同一性。在这种场合，即便行为人利用被绑架人不敢反抗、不能反抗的处境，劫取随身携带财物的，也与绑架人质型绑架罪的构成要件不发生重合。因此，对绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，应以绑架罪与抢劫罪实行数罪并罚。如联系《两抢意见》中“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”的规定，就会发现这一规范性文件的制定者在避免禁止重复评价原则方面进行了殚精竭虑的思考，对于未能将绑架罪的不同类型加以区分显系疏漏。

　　但上述观点难以成立。必须承认，绑架罪，特别在勒索财物为目的而绑架他人的场合的确与抢劫罪容易发生混淆，因为绑架罪中的暴力也可能是绑架行为。特别是在行为人一个犯罪行为既符合绑架罪的犯罪构成，又符合抢劫罪的犯罪构成时，对其如何处理还要考虑到如何避免违反重复评价原则，以致司法裁判中在处理类似案件时每每有如履薄冰之感。

　　根据前述犯罪构成标准说，无论是在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物还是在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为事实中，分解出不同的部分，做到每个部分均符合绑架罪与抢劫罪各自对应的犯罪构成要件，从而成立并罚数罪，都不是困难的事情，笔者对此毫不怀疑。但在将一个犯罪过程分解为两个犯罪行为的时候都未免会发生疑问：究竟这种作法有无违背禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是由法的正义性决定的，在判断上免不了涉及价值论、目的性的考察，因而需要采取相当审慎的态度。

　　在德国刑法理论中，通常认为上述情况属于一行为同时实现了数个犯罪构成的情况，并将其置于观念的竞合中予以讨论。德国判例和主流刑法理论区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说。如果不同的行为部分是基于同一的意志决定，且时间和空间又有如此紧密的联系，以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的，那么，一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。[14]如前所述，德国刑法理论关于观念竞合中所谓一行为的标准掌握得较之中国有所扩展。如此看来，将德国的理论直接适用于中国同样存在疑虑。

　　对于某一行为事实是否能分解为两个犯罪行为，不能完全依赖自然观念的理解，还要进行某种程度的价值判断。无论是在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物还是在抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的行为，关键是根据行为人的在犯罪过程中形成的行为事实涉及的具体罪名之间有无重合关系作出判断。至于达到何种程度的重合关系，才能认为是一个行为。可以借鉴德国刑法理论在判断探讨观念竞合时判断一行为的学说。德国刑法理论对于这一问题主要存在主要部分重合说、一部重合说、着手一体说和不能分割说四种主张。一般认为，一部重合说，扩大了观念竞合的范围，着手一体说则缩小了观念竞合的范围，主要部分重合说则较为妥当。[15]本文认为，在判断对于某一行为事实能否可以分解为两个犯罪行为采取主要部分重合说较为适宜。例如，在行为人抢劫银行后劫持他人为人质而逃避追捕的场合，如果行为人抢劫银行后，还未走出银行便遭遇抵抗，为避免抓捕将实施抢劫罪时暴力、胁迫的对象作为人质予以劫持的，就应当认为抢劫罪与绑架罪之间具有重合关系。由于行为人暴力、威胁他人与劫持他人的行为贯穿整个犯罪过程，观念上无法分解为两个行为，否则必将与禁止重复评价原则有所违背，进而只能发生一行为触犯数个罪名的法律后果。相对的，如果行为人抢劫银行后，在躲避追捕的过程中，将劫持银行外不相干的第三人作为人质的，就应当认为在这种场合抢劫罪与绑架罪之间不存在重合关系。因为此时抢劫罪已经完成，行为人为了躲避抓捕才另起犯意劫持他人作为人质，最重要的是二者之间没有贯穿始终的行为发生作用，理所当然的可以分解为两个行为，进而成立抢劫罪与绑架罪的并罚数罪。

　　本文不否认对于绑架人质型绑架罪来说，其最初的指向是利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，满足其他不法要求为目的。但由于在绑架过程中劫取他人财物的场合，绑架罪与抢劫罪之间符合构成要件的各自然行为其主要部分是重合的，因而在刑法评价上不能分解为两个犯罪行为，否则便与禁止重复评价原则有所违背。基于此，不能认为司法解释“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚”的结论不够周延，即使是在绑架人质型绑架罪的场合发生上述情况其定性也是准确的。

　　综上所述，对于基本犯罪完成后，行为人实施它行为的复杂情状在判断上应将视野置于整个犯罪事实并通盘考虑行为人行为的数量、侵害的法益以及实现的犯罪构成等情况。惟此，才能既不违背禁止重复评价原则，又不使行为人获得刑法处断上之不当利益。

【作者简介】
董晓松，云南大学法学院讲师、法学博士。

【注释】
[1]柯耀程：《变动中的刑法思想》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第283页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，商务出版社2003年版，第150—153页。
[3]陈兴良：《刑法竞合论》[J]，《法商研究》2006年第2期。
[4]姜伟：《论牵连犯》[C]，载中国人民大学法学院刑法专业组织编写：《刑事法专论》，下卷，中国方正出版社1998年版，第868页。
[5]参见林亚刚：《论吸收犯的若干问题》[J]，《政治与法律》2004年第2期。
[6]高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2000版，第201页。
[7]同前注[1]，第405页。
[8]张明楷：《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第238页。
[9][日]大谷实：《刑法总论》[M]，黎宏译，法律出版社2003年版，第355页。
[10]高铭暄、叶良芳：《再论牵连犯》[J]，《现代法学》2005年第2期。
[11]孙勇：《绑架勒索过程中又劫取财物行为的定性分析》[J]，《人民检察》2005年第3期（上）。
[12]最高人民法院刑一庭、刑二庭：《刑事审判参考》[M]（2002年总第24辑），人民法院出版社2002年版，第201—202页。
[13]严格来说，“绑架他人作为人质”与“以勒索财物为目的绑架他人”是包容关系。1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》只规定“以勒索财物为目的绑架他人”一种情况，1997年刑法修订中一方面考虑弥补前述规定造成的处罚上空隙，另一方面为了保持连续性，才形成如此罪状表述。
[14][德]鲍曼、韦贝尔：《刑法总论》[M]，第653页以下。转引自[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第863页。
[15]参见张明楷：《外国刑法纲要》[M]，清华大学出版社2007年版，第353—354页。
信息来源：北大法律信息网