知识产权用益法律关系分析

【学科分类】知识产权法
【出处】《知识产权》2011年第1期
【摘要】知识产权人及用益人对知识产品的“占有”都是准占有。对他人知识产品用益的权利，是用益债权。知识产权用益法律关系是对各类知识产品他人用益的理论概括。知识产权用益法律关系包括法定和意定两类。法定用益法律关系的给付，是被动给付，以用益债权人的准占有为前提。对知识产品的法定用益债权，主要包括合理使用与法定许可使用。目前学界尚不存在以法定债权来表述合理使用权和法定许可使用权的理论。意定用益的法律形式包括用益权合同、实施强制许可、用益出资等。
【关键词】知识产权；知识产品；法定用益债权；意定用益债权；知识产权用益法律关系
【写作年份】2011年

【正文】
   
　　知识产权用益法律关系是用益法律关系的一种。用益法律关系是民事主体用益他人财产而产生的债权债务关系，是资源稀缺性的法律产物。从经济学的角度来看，它是实现最大财产效益的一种方式；从民法财产流转的角度来看，它是用益价值让渡或者移转的一种法律形式。用益法律关系具有强烈的市场品格，因为它主要是交换的产物，它也放射出公益的光芒，因为它也概括了无偿用益的社会需求。[1]对他人知识产品用益形成的法律关系，是知识产权用益法律关系。知识产品也是稀缺资源，对知识产品的充分利用是社会利益之所在，在一般意义上，也是知识产权人的利益之所在。“从社会知识财富利用角度来说，知识产权制度的很多设计就是为了确认、保障和促进知识资源公平分配，以实现社会分配正义。”[2]

　　研究知识产权用益法律关系，首先需要探讨对知识产权客体的界定等基础问题，然后才能对法定用益法律关系和意定用益法律关系进行展开分析。

　　一、知识产权用益法律关系的基础问题

　　（一）对知识产权客体的界定

　　一般认为，我国知识产权是“一体两权”，[3]即知识产权包括人身权和财产权。也有学者认为，“知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产权。”[4]笔者以为，作为“产权”存在，知识产权只能是财产权，“产权”之“产”，是财产，或者说知识产权作为财产权，是以财产作为客体的。如果认为知识产权包括人身权和财产权，那必须有性质不同的两种客体，就不能是“一体两权”，只能是“两体两权”。“两体两权”中的人身权，具体来说只是人格权，不包括身份权，它的客体，只是有关人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。这种人格要素与知识产权客体有紧密联系。例如，作者对其作品有署名权，它的客体是姓名，而不是作品。对作品的署名权，是应用于作品的人格权之一种。有学者指出，这种人格权（著作人格权），“在于保护著作人与著作物之关系。”[5]识产权产生于某种“知识”，“知识”是思维的结果，而人格权不是思维的结果，不能产生于这种知识。所谓“知识产权中的人格权”，不过是主体对知识产权客体的一种关联权利罢了。它们是外在于知识产权的人格权，而不是知识产权中的人格权。把知识产权看作是“一体两权”，在观念上会妨碍对他人知识财产的用益以及这种财产本体的流通。本文所说的对知识产权客体的“用益”，当然是对财产的用益，不包括对关联的人格权的用益，即只是对“纯财产”的用益。

　　用益是指使用和收益，包括他人用益与自己用益。一个重要问题是，他人用益，是用益他人的产权还是用益他人产权的客体？知识产权是一种“产权”，用益不是对知识“产权”的用益，而是对知识产权客体的用益。如同对他人之有体物的用益，是对他人之所有物（客体）的用益，不是对他人所有权的用益一样。知识产权的客体是知识形态的财产，[6]它的存在是客观事实，有学者指出，“知识产品是一个客观的物质范畴”，[7]而权利（包括人格权、则产权）的存在是主观事实，即权利存在于人们的观念之中。对客体的用益，是对客观物质的用益，权利不过是保护客体的一层盔甲，不过是主体处分客体的一种依据。“知识产权用益”是个泛称或简称，它是指对知识产权客体的用益。

　　就知识产权对客体的作用来看，是支配权。学者指出，“很多权利的首要功能，在于支配（Beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明。”[8]还有学者指出：“无体财产能否成为权利的客体，关键看能否对其设立支配权。事实上，在无体财产上可以在有限的范围内设立支配权。例如，在发明这样一种无体财产上，可以设立（授予）专利权这样一种支配权。”[9]从支配的角度看客体，客体是支配行为作用的对象。财产作为支配权的客体，是对各类财产的抽象。有学者认为，知识产权是抽象的权利，它没有具体的客体。[10]实际上，不存在无客体的权利。“主体只能是客体的主体，客体也只能是主体的客体。”[11]识产权的客体，不宜泛泛地称为知识，绝大多数知识处于公共领域。知识产权的客体应当是没有进入公共领域的知识形态的财产。有学者指出，知识产权“进入公有领域”，实质上正是专有权的灭失。[12]来的知识产权概念在我国曾经被翻译成“智慧财产权”，也有不少学者称为“智力成果权”、“无形财产权”。在学理上，为与有体物相对应，又产生了无体物的法学术语。在罗马法上，无体物是指权利。[13]在现代，无体物应指作为权利客体的无形财产。知识产权客体是无形财产之一种，但两者在范围上不能等同。[14]

　　知识产权的客体，在支配的意义上，应当抽象为智慧财产，它是一种劳动成果。有学者将知识产权客体称为知识产品、知识财产、智力成果。也有外国学者把知识产权的客体称为“抽象物”。[15]为体现知识产权客体的知识性、则产性、成果性，本文采用“知识产品”的术语。知识产品的范围很广泛，包括作品、发现、发明、标识等。而知识产权又包括著作权、邻接权、发现权、发明权、专利权、商标权等。

　　知识产权的客体，表现为一定的信息。[16]知识产品是一种已经外化于大脑思维的信息，既然外化，它就要附着于大脑以外的载体之上。以往的研究，已经非常清楚地把信息与载体相区分，并给予不同的保护，设定不同的规则。信息本身具有无限传播性，传播的过程，就是用益的过程。法律不但对信息和载体分别予以保护，还针对不同的信息，如作品、技术、标志等客体的用益作出了具体规定。

　　（二）对知识产权客体的准占有

　　有学者指出，知识产权的对象究竟是什么，学界虽未形成共识，但可以肯定的是，其不具有实体性，是不可“占有”之对象。脱离了“占有”，“直接支配”自然无从谈起。[17]占有是对有体物的占有，对掌握了的知识产品，是一种观念上的“占有”，笔者主张把这种“占有”在理论上归入“准占有”，准占有仍可为支配权成立的条件。谢在全教授认为，准占有包括对著作权、专利权、商标权的占有。[18]学界多认为对权利的占有为准占有。[19]更进一步者认为，非权利不能准占有。[20]笔者认为，准占有的本质，是占有非有体物。具体到知识产权，产权人和用益债权人的准占有应当是针对知识产品，而不是对著作权、专利权、商标权等观念中的权利的占有。对知识产品的准占有，是对这种客体的实际掌握。准占有的学理价值应体现在以下几点：

　　第一，为知识产权为支配权的定性提供理论支撑。支配的本质是以自己的行为实现客体的价值。支配权的实现，可以是对客体的处分，也可以是对客体的用益。笔者以为，用益债权人对他人之财产（有体物、知识产品及其他无形财产）的用益权，也表现了对用益价值实际支配的效力。已经对知识产品准占有，但没有获得法定或者意定授权的，虽然有事实上的支配力，但并没有用益债权。第二，准占有受占有保护，[21]准占有人应享有绝对权的保护，其内容是禁止他人以私力侵犯。第三，准占有也是以事实行为建立法定用益法律关系的一个前提。例如，合理使用者须对他人知识产品处于准占有状态时才能够实际用益。第四，对知识产权意定用益法律关系，用益债务人（知识产权人）要对用益债权人交付“准占有”，以使其能够实际用益。例如，技术秘密的使用许可合同的许可人未将技术资料交与被许可人，被许可人若不了解此项技术的具体内容，事实上无法用益。第五，准占有是观念占有，这就为知识产品同时被多人准占有提供了可能。知识产权人向用益债权人交付准占有后，自己仍然可以维持准占有，其还可以向多个用益债权人交付准占有。相反，有体物的用益债权人在转用益的时候，须脱离占有，例如，房屋承租人在转租的时候须将房屋交付给次承租人，自己演变为间接占有，不能直接用益。[22]由于不受占有的限制，对知识产权客体可以由转用益而产生“连环用益”。如再许可，许可人、再许可人、次被许可人都可以直接用益。

　　（三）用益债权及知识产权用益法律关系的分类

　　法律对生活关系调整的结果，是形成法律关系。每一种法律关系都有与其性质相应的基本权利。用益他人知识产品的权利是一种用益债权。用益债权是依法享有的对他人财产使用、收益的债权。[23]用益债权依存的法律关系是用益法律关系，也称为用益债权法律关系。一方为用益债务人，一方为用益债权人。

　　分类会产生一种鸟瞰的效果。按照不同标准，知识产权用益法律关系有不同的分类。1．按照用益债权的产生原因，用益债权分为法定用益债权与意定用益债权。每一个法律关系都有标志其基本性质的权利，标志法定用益债权法律关系的基本权利就是法定用益债权，标志意定用益债权法律关系的基本权利就是意定用益债权。知识产权法确定了合理使用制度和法定许可制度，因合理使用、法定许可使用形成的知识产权用益法律关系是法定用益关系，依法律行为设定的知识产权用益法律关系为意定用益法律关系。2．按照用益债权的设立是否存在对价，知识产权用益法律关系分为有偿用益和无偿用益两种。法定用益当中也区分为有偿用益与无偿用益。例如合理使用是无偿用益，法定许可是有偿用益。在意定用益法律关系中，有偿用益是常态，用益的对价是法定孳息。[24]稿费、许可使用费、特定作品（电影作品、电影类作品和计算机软件）的租金等都应归入法定孳息。无偿用益是用益赠与的一种表现，用益赠与只能通过法律行为进行，不同于无偿的法定用益。3．按照成立用益法律关系的法律事实，区分为以事实行为成立的知识产权用益法律关系和以法律行为成立的知识产权用益法律关系。事实行为不要求行为能力，法律行为要求行为能力。例如，没有行为能力的人可以依照法律规定使用他人的知识产品；具有行为能力的人可以订立与其能力相适应的用益权合同（用益法律关系之一种）。

　　二、知识产权法定用益法律关系分析

　　（一）知识产权法定用益法律关系的含义及基本权利

　　法定用益法律关系的成立，基于法律对特定法律事实的规定。即仅通过用益的事实（事实行为）形成的用益法律关系，称为法定用益法律关系。其成立与内容都是由法律直接规定的，不需要以意思表示来进行。这避免了繁琐的程序，是效率的体现。法定用益法律关系（包括知识产权法定用益法律关系），在理论上可以说是法定之债的一种新类型，[25]是解决民法法益冲突的一种模式，为用益人使用他人知识产品寻找到了正当性权源，构成了阻却违法事由，[26]排除了构成不当得利的可能，使其获得的利益有了请求权基础。

　　允许成立知识产权法定用益法律关系，从消极方面来看，是对知识产权人的限制，学者多从消极方面进行研究；从积极方面来看，是他人对知识产品的用益。有学者指出，无形财产的限制在制约知识产权人利益的同时，对知识产品使用人而言，则是一项法定利益。[27]定利益是法益之一种。法益不仅仅是被动受保护的利益，也可以是主动获取的法律利益。[28]笔者认为，除反射利益之外，[29]任何法益不能独立于权利，法益是权利的效果。[30]对他人知识产品的法定用益，是一种法益，但应当归结到权利的旗帜下。这个权利，就是法定用益债权。任何法律关系都有反映其性质的基本权利，用益债权就是用益人在用益法律关系中的基本权利，法定用益债权就是用益人在法定用益法律关系中的基本权利。

　　法定用益的当事人之间存在给付。有学者指出：“首要权能为要求他人给付的权利，称请求权。在请求权，对应义务是积极性的，义务人有积极协作的作为义务。”[31]更具体的观点认为：民法请求权系对于特定人得以请求为特定给付（作为或不作为）之权利作用，其行使系在现实上请求给付之受领，故请求权之行为，系主动地在裁判外及裁判上为履行之请求，并被动地为现实之履行之受领。请求权之特征，在于权利人欲享受权利标的之利益时，需有他人积极行为之参与，例外情形如不作为请求权。[32]债之标的者，即债权之客体，亦即债务人之给付。[33]意定用益一般需要用益债务人提出给付，这是在债的关系发生后的主动给付。法定用益债权人因准占有而统统不需要债务人提出给付，在准占有的情况下用益人只须获得一项法定“授权”。法定用益法律关系的标的（客体），是被动给付。法定用益债权的实现（用益价值获得），无须借助用益债务人的积极行为而仅需要用益债权人基于准占有的主动受领。这样，并不破坏债权是请求权的基本属性。因为，请求权行使的目的是实现给付，请求权的行使仅仅是手段，给付才真正是相对法律关系存在的价值，可以主动受领，也可以借助于债务人提出给付而受领。

　　（二）知识产权法定用益法律关系的特点

　　除了用益债务人被动给付、用益债权人主动受领以外，法定用益法律关系还有以下特点：1．法定用益的范围显然要小于意定用益的范围，因为意定关系奉行意思自治原则，而法定用益要考虑知识产权人的利益与社会利益的平衡，只对部分知识产品允许法定用益。法定用益中的合理使用，原则上要求用益人不具有经营上的目的，这也是限缩用益范围的一种措施。2．法定用益原则上只能针对处于公开状态的知识产品，例如对采用保密手段维护的技术秘密不能规定法定用益。意定用益不受知识产品是否公开的限制。3．法定用益的用益人不享有独占的用益权利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以独占使用权。4.法定用益不会发生连锁用益的情况，即法定用益债权人并无许可第三人使用的权利，意定用益则可发生连锁用益的情形。5．法定用益债权人对自己的债权是不能转让的，意定用益债权经相对人同意，可以转让。

　　（三）知识产权法定用益法律关系的类型分析

　　依知识产品的不同，可以分为对作品的用益、对专利技术的用益等。从我国现行法律看，对作品的法定用益范围最广、限制最少，专利技术次之，其他知识产品尚欠明确规定。有学者认为，我国法律规定了商标权合理使用制度。[34]也有学者指出：“判断商标标识的使用是否属于合理使用的标准，也就是商标侵权的判断标准，即混淆的可能性。”[35]

　　笔者认为，我国商标法没有合理使用与法定使用许可制度，即对商标不能成立法定用益债权。商标是对经营者提供的商品、服务的一种区别性标记，同时也是商誉的象征，为防止混淆、误导消费决策，法律不允许他人直接用益。如果允许对他人商标合理使用或法定许可使用，就会产生混淆的效果，最终侵害消费者的利益。另外，对商标的用益与对商标要素（标记要素）的用益是不同的，对标记要素的用益，法律一般是允许的。标记要素不宜被专有、被垄断。

　　知识产品的合理使用是无偿使用，法定许可使用是有偿使用，这两种使用，都不需要知识产权人同意的意思表示，使用的事实行为导致成立法律关系，用益人因用益债权的效力而保有给付。

　　1．合理使用

　　合理使用是依据法律规定无偿使用他人作品和专利技术等知识产品的事实行为。合理使用权不允许知识产权人以声明的方式排除。著作权法对合理使用规定的最为完整。不但包括对作品的合理使用，也包括对邻接权客体的合理使用。[36]笔者以为，《著作权法》中的合理使用，不限于第二十二条的规定。这里以出租为例作简要说明。《著作权法》所说的出租权，是有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。[37]这看起来是出租有体物（载体），实则是建立对知识产品的用益权合同。[38]对大部分知识产品，法律未设著作权人的出租权，有些是因为知识产品本身不会发生出租现象，还有就是为了促进对某些知识产品的公众性、社会性用益，为了知识产品的传播。著作权人没有出租权的，就无相应的禁止权。[39]如，某甲买了某乙的1000本图书出租获利，某乙自己就文字作品没有出租权，也就没有权利禁止某甲的出租行为。某甲对第三人出租图书（有体物）的行为，表面上是出租有体物，而不属于出租作品（无体财产）。笔者认为，有权出租知识产权人撰写的图书，实际上是出租人对知识产权人享有一种法定无偿用益债权。

　　笔者以为，合理使用不应限于作品。《专利法》规定的“不视为侵犯专利权的情形”，[40]其中有些实质上是合理使用，例如以科研目的使用他人专利技术，用益人实则享有用益债权。

　　有学者在论述著作权合理使用制度时主张，（合理）使用者权，是使用作品利益的法权形式。[41]而笔者更明确认为，对作品等知识产品的合理使用权，是一种法定无偿用益债权。由于用益人的使用行为，用益人与知识产权人形成法定用益债权债务法律关系（相对法律关系、单务法律关系）。用益人相对于知识产权人是债权人，知识产权人是法定债务人，标的是（被动）给付。

　　2．法定许可使用

　　法定许可使用在我国《著作权法》中有明确规定。[42]法定许可与合理使用相同之处是：用益人不必征求知识产权人的同意，以使用的事实行为即可形成用益法律关系。但法定许可均为有偿许可。

　　有学者指出：“从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。”“法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的‘授权’意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未像事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支付报酬，但付费的数额、方式、时间仍需‘意定’。第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人的著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。”[43]笔者认为，法定许可使用中的“使用”，是事实行为，是以事实行为建立债的关系的。“使用人”由于“使用”的一个法律事实与知识产权人产生了两个债的法律关系，一个是用益价值流转的法律关系，是知识产权人的被动给付，还有一个是支付使用费等未给付的法律关系。由于存在方向相反、内容不同的两个给付，笔者把这两种法律关系称为对立性竞合。

　　三、知识产权意定用益法律关系

　　（一）知识产权意定用益法律关系的含义及双重许可

　　以法律行为为原因事实成立的法律关系，为意定法律关系。意定用益法律关系为结果事实。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为。三种法律行为都可以设立用益债权，但以双方法律行为设立用益债权最为典型、最为常见。以法律行为为他人设立用益债权，以获取对价收入（法定孳息），是知识产权人利益实现的主要方式。例如专利权人的最大的收益，往往是通过将专利权客体供他人用益而取得的。为他人设立用益债权，知识产品的归属并不发生变化。

　　意定知识产权用益法律关系包括四种情况：其一，成立有偿或者无偿的用益权合同；其二，以知识产品用益出资；其三，用益遗赠；其四，强制许可实施（使用）。

　　从用益人的角度来看，对他人知识产品的用益，有时须取得双重许可。例如，录音录像制作者使用演绎作品，要获得双重许可，不仅要取得演绎作品著作权人同意，还要取得原作品著作权人的同意。[44]“正像专利领域中‘从属专利’与‘基本专利’（亦即‘第二专利’与‘第一专利’）之间的关系一样，演绎作品的版权，仅仅使其权利人可以独立地禁止他人的某些活动，却不可以独立地许可他人从事某些活动。就是说，演绎作品的作者，必须在取得原作者许可的情况下，才有权许可他人复制、翻译或者改编、上演经演绎而创作出的作品。只有当原作品的保护期届满，或原作者放弃原作版权时，演绎作者才享有既完整、又独立的版权。”[45]这是因为，某一知识产品的形成，可包含着两人以上分别进行的创造性劳动，第二个人是在第一个知识产品基础上的创造性劳动，两个权利人的权利客体和权利内容也不相同。这与知识产权客体的准共有不同，准共有人允许他人用益共有的知识产品，对外是一个意思表示，对知识产品用益的双重许可，是两个知识产权人的两个意思表示。一个知识产权人作出的许可，不是双重许可。例如，发明和实用新型专利权的客体是以公开换垄断的技术，有的专利权人保留了实施专利的技术诀窍（技术秘密），在许可他人实施专利的时候，也允许他人实施自己的技术诀窍，这并非双重许可。

　　双重许可，即两个许可人都与使用人发生了意定用益法律关系（两个法律关系）。两个许可人可以直接向使用人为同意使用的意思表示，也可以采取“传递授权”的方式。例如，某甲获得某乙授权使用某乙作品产生了演绎作品，某乙同时授权某甲可“单方”同意第三人使用该演绎作品。某甲“单方”同意后，就第三人的使用，甲乙分别与第三人成立意定用益法律关系，而乙与甲之间存在授权处分的法律关系（存在委托合同）。而再许可的情况，知识产权人与次受许可人并不发生法律关系。例如，某甲允许某乙使用某项技术，经甲同意，某乙再许可某丙使用。甲与乙的法律关系中包括授权处分关系，乙与丙是使用许可合同关系，甲与丙不发生法律关系。

　　（二）用益权合同

　　用益权合同，是当事人为移转财产的用益价值而成立的债权合同，是意定用益法律关系的主要形式。也有学者把这类合同称为“使用财产的合同”，并指出，使用财产的合同，是民事主体之间，一方将自己的财产交给另一方使用的合同。[46]还有学者指出：“设定用益权的合同是当事人约定一方移转特定物的占有于他方，他方为使用收益的合同类型。”[47]笔者认为，应超越“用益权合同是对有体物用益的合同”的局限，所有对他人财产用益的合同，包括对知识产品、人格派生财产以及有体物用益的合同，都应归入用益权合同。用益权合同（包括设立用益物权的合同[48]），都是用益债权合同。用益债权合同的标的（客体）是给付，知识产权人应当以作为的方式或者授权的方式完成给付。

　　用益权合同可以是有偿的，也可以是无偿的。就知识产品无偿使用成立的用益权合同，是一种用益赠与。它也不移转财产的本体，而是无偿移转用益权能或者说是移转用益价值。就知识产品的用益赠与，法律没有明确规定，实践中因用益赠与发生争议的，可以参照《合同法》关于赠与的规定处理。

　　对他人知识产品的用益合同，可以是定期用益合同，也可以是不定期用益合同。不定期用益不具有形式拘束力，当事人双方都有随时解除权，但是用益债务人解除的，要给对方以合理的准备期限。这种随时解除权，不论有偿还是无偿，都不以损害赔偿作为代价。[49]期用益，具有形式拘束力，双方不得随意解除。

　　《著作权法》、《专利法》、《商标法》对许可使用都作了规定。使用他人作品的用益权合同，在《著作权法》中被称为许可使用合同。就邻接权的客体，当然也可以成立许可使用合同。根据著作权人、邻接权人的授权，使用人可以享有专有使用权，也可以享有非专有使用权。专利的使用许可、商标的使用许可以及技术秘密的转让，都可包括独占使用许可，排他使用许可和普通使用许可。知识产权人也可以就一项知识产品分别签订多个用益权合同。

　　《合同法》规定的技术秘密转让合同，其基本睦质也是用益权合同。笔者认为，技术秘密的转让也包括“卖断”，将权利本体转移，此时成立的就不是用益法律关系，而是买卖无体物的法律关系。

　　前边述及，商标作为区别性标记，是不能产生法定用益债权的，但注册商标和未注册商标当然可以以合同的方式允许他人使用，设定意定用益债权。不过，商标作为商品的标识，供他人用益受到较多的限制。例如，集体商标和证明商标的使用者的“资质”有特殊的要求，不能为不符合“资质”的人设定用益权。

　　（三）用益出资及用益遗赠

　　1．用益出资

　　对公司、商事合伙、民事合伙的出资，分为移转出资和用益出资。移转出资，是移转财产的本体；用益出资，是将财产的使用、收益权能出资，移转的是用益价值，用益出资是稀缺资源利用的一种形式，也可以简化出资的程序。

　　有体物可以移转出资（如以房屋的所有权出资），也可以用益出资(如以房屋的使用权出资）。知识产权虽为知识产品权，但在出资上与有体物相仿，既可以移转出资（如以专利权本身出资），也可以用益出资（如以专利权的使用权出资）。移转出资发生权利归属的变化，例如，以专利权向公司出资，专利权的登记从出资人的名下要变更到公司的名下，即该专利权归属于公司；以专利权对合伙企业移转出资，则专利权归合伙人共有。用益出资，则出资人与接受出资的主体形成意定用益法律关系。该用益法律关系当然也是债权债务关系。例如，对公司以知识产品用益出资，该公司是用益债权人，出资人是用益债务人。用益出资不宜限制在专利权上，商标权、著作权、技术秘密等都可以用益出资。[50]

　　用益出资是以法律行为设定的，但用益债权人未必是签订合同的人。例如，在发起人协议上确定某甲以知识产权的用益权能对公司出资，某甲与公司之间虽没有合同，但依然形成用益法律关系。

　　2.用益遗赠

　　用益遗赠是以遗嘱的方式将知识产品无偿赠与他人（法定继承人以外的人）使用。遗赠是单方法律行为，以立遗嘱人死亡为生效条件。例如，立遗嘱人某甲死亡，其作品的财产权由某乙法定继承，按遗嘱某丙无偿使用20年，则某乙与某丙形成用益法律关系。

　　（四）强制许可产生的意定用益法律关系

　　对他人知识产品的实施（使用）强制许可，是由有关机关根据法律的规定，作出行政裁决、司法裁决而最终确定的用益许可。比较典型的是专利实施的强制许可。为防止专利权滥用及维护公共利益，我国《专利法》设立了比较完整的专利实施强制许可制度。它包括：“针对滥用行为的强制许可”、[51]“维护公共利益的强制许可”、[52]“从属专利的强制许可”。[53]“维护公共利益的强制许可”是公法主动干预生活的现象，不以当事人申请为要件，本质上不是民事活动，距离本文的主题较远，不再赘述。其余两种许可，都须当事人向行政主管机关提出实施申请。这种申请应当解释为平等主体之间请求用益的意思表示，这种意思表示的传达具有间接性，即请求用益的意思表示是通过主管机关传达的。由裁决产生的知识产品用益法律关系，本质是意定用益法律关系，因为它来源于一方的适格的意思表示。[54]其他意定用益法关系均须知识产权人的同意。或许有人会心存疑问，在公权力介入时，还会有平等主体之间的民事法律关系吗？公权力介入生活，形成民事法律关系的情况并不鲜见，例如，不动产抵押登记，就是公权力的介入，不动产抵押合同是民事合同，但若没有抵押物登记，就不能产生抵押权。[55]

　　获得强制许可的一方当事人，是知识产权人的用益债权人。这是由专门机关裁决确认的用益债权。这种用益，具有强制性，是有偿用益、意定用益，不是法定用益。当然强制许可要符合严格的条件，不是任意行为。强制许可权的行政裁决（决定）权属于国务院知识产权行政部门。强制实施许可的对象不包括外观设计专利，而且用益债权人不享有独占的实施权。

　　由于商标特定的区别作用，不能强制许可使用。我国《著作权法》也没有规定对他人作品的强制许可使用。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》设定了这一制度（“强制许可证”。我国已经加入上述两个公约，因此适用公约关于强制许可使用的规定。[56]

　　四、结语：知识产权用益法律关系在《民法典》中应有所体现

　　目前知识产权的单行法律，欠缺对知识产权用益的一般性的规定，“各吹各的号，各唱各的调”，制度支离破碎；由于各自承袭的原因，术语的运用也各放异彩，欠缺统一的理论支撑，影响到民法内部各部门的对话甚至影响到法律的贯彻执行。

　　建立信息时代的完整用益制度是非常必要的。以知识产品为媒介的平等主体之间的知识产权法律关系，应当是民法调整的结果。知识产权是财产权，应将知识产权纳入将来《民法典》的财产制度中，不能把它当作“海外游子”。知识产权用益制度是知识产权法律制度的有机组成部分，也是民法财产流转制度的有机组成部分。对知识产品的用益，应当适用民法对用益他人财产的一般规则。在一般规则中，应当体现法定用益债权的思想。比如，可以在将来的《民法典》中规定：“依据权利人的同意或依据法律的规定，他人可以有偿或者无偿使用权利人的财产。”经同意使用的权利，在学理上解释为意定用益债权，直接依法律规定使用的权利，在学理上解释为法定用益债权。法定用益债权不改变债权是请求权的性质。

　　对知识产品的占有为准占有，准占有作为学理解释工具为好，不宜在将来的《民法典》作为制度进行设计。

　　对用益权合同，我国《合同法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等分别作出了规定，有些规范是重合的，有些则出现法律调整的空白，应在将来的《民法典》中进行整合与填补，提供统一的适用规则，节约法律资源，减少立法供应不足的缺憾。例如，在《合同法》上有所有权变动不破在先租赁权（用益债权）的规则，[57]对知识产品的用益权合同亦不能因知识产权主体的变更而终止。再如，某甲对某乙有某注册商标的使用许可，在使用许可期间，某甲将该注册商标转让给某丙，此时权利归属的变动，不能击破用益法律关系，某丙应当与某乙继续履行注册商标使用许可合同（用益债权合同）。目前对这类案件，只能采用参照适用的办法解决。

【作者简介】
隋彭生，单位为中国政法大学民商经济法学院。

【注释】
[1]参见隋彭生：《用益法律关系—一种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[2]冯晓青：《知识产权前沿问题研究》，中国公安大学出版社2004年版，第18页。
[3]我国《著作权法》第十条第一款明确规定著作权包括人身权和财产权。
[4]周俊强：《知识产权的基本理念与前沿问题》，安徽人民出版社2006年版，第66页。
[5]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第348页。
[6]《成立世界知识产权组织公约》第二条第八款将“禁止不正当竞争”的权利列入知识产权，从客体看，这种权利只是与知识产权有关联，而并非知识产权。
[7]参见肖志远：《知识产权权利属性研究—一个政策维度的分析》，北京大学出版社2009年版，第19页。知识产品是知识产权客体的一种表述。相反的观点认为，知识产品作为客体，是非物质财富。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第268页。
[8][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第61页。
[9]陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第125页。
[10]参见龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛》2005年第5期。
[11]参见李锡鹤：《民事客体再认识》，载《华东政法学院学报》2006年第2期。
[12]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第22页。
[13]“有些物是有形体的，有些物是没有形体的。”“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第59页。
[14]无形财产不限于知识形态的财产，它还包括人格派生财产，如对肖像的用益财产权（用益债权之一种）。知识产权客体是思维的产品，人格派生的财产则与客观人格有关。人格派生的财产要以人格作为基础法律关系，而知识产权并无这样的基础法律关系。
[15]参见[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第166页。知识财产权建立在抽象物上，是该书的一个基本观点。
[16]参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第36页。
[17]参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。
[18]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第1032页。
[19]例如，王泽鉴指出：“以财产权为客体的占有，学说上称为准占有或权利占有，其占有人称为准占有人。”见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第382页。
[20]有学者指出：准占有之客体为财产权，例如债权、著作权等，而技术属于营业秘密，尚非财产权，无准占有可言。参见黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。笔者以为，技术是一种知识产品，仍可为准占有的客体。
[21]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第384、385页。
[22]向次承租人收取租金等为间接用益，直接占有、使用为直接用益。
[23]笔者曾将用益债权定义为：“用益债权，是对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的债权。”见隋彭生：《用益债权—新概念的提出与探析》，载《政法论坛》2008年第3期。经进一步研究后认为，用益物权是对他人有体物的用益，而用益债权无须受有体物的限制，遂将对他人知识产权客体的用益权也列入用益债权。借此机会对原来的观点进行修正。
[24]参见隋彭生：《法定孽息的本质—用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年6月学术卷。
[25]法定之债包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。传统民法理论未将法定用益之债作为法定之债的类型。
[26]郑玉波认为违法阻却事由约有七种。它们是：(1)正当防卫；(2)紧急避险；(3)自助行为；(4)无因管理；(5)权利行使；(6)被害人允诺；(7)正当业务。参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第125、126页。这是对阻却违法事由归纳最全的表述，但尚未明确把知识产权领域的阻却违法事由归纳进来，应将对他人知识产品的法定用益归入到“权利行使”之中。
[27]参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第95—133页。
[28]张明楷认为：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”见张明楷：《法益初论》，中国政法大学2003年版，第167页。这样的观点，把法益仅仅当作了一种被动的利益，有一定局限性。
[29]非权利人而受他人权利之庇荫所获取之生活资源为法益之一种样态，传统学说常以反射利益称之。参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。
[30]学者指出：“民事权利，是指民事主体为实现某种利益，依法而为某种行为或不为某种行为的可能性。”见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国公安大学出版社 1990年版，第65页。
[31]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[32]参见林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第54页。
[33]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[34]该学者认为，《商标法实施条例》第四十九条是关于商标权合理使用制度的内容。见彭礼堂：《公共利益集领域中知识产权的限制》，知识产权出版社2008年版，第165页。《条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”实际上这并不是对商标的合理使用，也不是对商标权的合理使用，而是对商标要素的使用问题。
[35]李菊丹：《商标领域的合理使用》，载《学习论坛》2010年第2期。
[36]见《著作权法》第二十二条。
[37]见《著作权法》第十条第七项。
[38]有学者认为，对于电影作品而言，“出租”行为属于所有权之行使，著作权人当无权加以干涉，因而此项“出租权”不属于著作权之范畴。参见何鹏：《知识产权传播权论—寻找权利束的‘束点’》，载《知识产权》2009年第1期。“出租”是《著作权法》借用有体物用益的一个术语，因为在现象上出租电影作品等，是出租有体物，实则是通过出租载体而有偿用益知识产品，出租权应为著作权一项内容。
[39]参见TRIPS第十一条。
[40]见《专利法》第六十九条。
[41]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。
[42]见《著作权法》第二十三条、三十二条第二款、三十九条、四十二条第二款、四十三条。
[43]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第153、154页。
[44]见《著作权法》第三十九条第二款。
[45]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第301页。
[46]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第647页。
[47]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第717页。
[48]参见隋彭生：《用益法律关系—种新的理论概括》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2010年第1期。
[49]我国《合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”法律对知识产品的不定期用益的解除并未作出规定。为及时解决当事人争议、避免无法可依的窘境，在处理民事案件的时候，允许参照适用最相类似的法律。此规则的原理对知识产品的用益当有参照适用之余地。
[50]我国《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”
[51]见《专利法》第四十八条。
[52]见《专利法》第四十九条、第五十条。
[53]见《专利法》第五十一条。
[54]适格的意思表示就是法律行为。有学者在论及作品的强制许可使用时，指出其是法律事实中是一种准法律行为。参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第157页。笔者认为，不管是对专利技术的强制许可实施，还是对作品的强制许可使用，都是申请一方的单方法律行为。
[55]见《专利法》第四十八、四十九、五十、五十一、五十二条及五十六条。
[56]参见吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第159—161页。
[57]参见《合同法》第二百二十九条。
信息来源：北大法律信息网