强化拍卖业社会责任的制度措施

【学科分类】商法
【出处】《法学杂志》2011年第3期
【摘要】拍卖业发展至今，拍卖企业只追求盈利这一价值观念正在发生转变，拍卖企业承担社会责任是拍卖业发展的新议题。尤其是在全球性经济衰退、市场竞争愈发激烈的今天，强化拍卖业社会责任的分析更具有实际意义。本文将论述强化拍卖业社会责任的必要性，并就强化拍卖业社会责任的路径、方法提出作者的看法和建议。
【关键词】拍卖；社会责任；监督；中介服务；措施
【写作年份】2011年

【正文】
   
　　一、强化拍卖业社会责任的必要性

　　（一）拍卖业的运营特点

　　拍卖业的运营机制具有如下的特点：

　　1.具有独特的市场价格形成机制。置于拍卖中的拍卖品的价格的形成不是人为规定和制造出来的，而是在拍卖市场上通过竞买人激烈的竞争，在拍品竞价的价格水平不断更新中，最终由出价最高的竞买人决定拍品成交价格的一种价格形成机制，这种价格形成机制是拍卖这种特殊商事活动所独有的价格功能。

　　2.具有市场价格信号形成与放大功能。在所有种类的拍卖中，艺术品的拍卖最能体现出拍卖业对拍卖价格的形成与放大的功能。因为对于艺术品来说，拍卖最能体现其艺术价值、历史价值和经济价值，极具收藏价值的艺术品在拍卖机制中所产生的最终成交价格可能比市场价格高出几倍甚至十几倍，在独有的拍卖竞价运营方式中，价格被极度放大即成为拍卖最显著的特征之一。

　　3.对社会经济生活的影响不限于拍卖当事人范围。拍卖业的良性健康发展，必然会刺激商品交易的快速、深度进展，从而促进社会经济生活的稳健、和谐发展。

　　4.拍卖活动易于被操纵。拍卖活动终究是一种以盈利为目的的商事活动，因此，拍卖的当事人出于获利目的恶意串通、操纵拍卖价格即成为拍卖市场屡见不鲜的情况。拍卖企业作为“一手托两方”的中介，既有可能与委托人相互串通，隐瞒拍品瑕疵抬高拍品价格，在高价成交后收取巨额佣金；也有可能与竞买人相处串通使拍品低价成交，损害委托人和其他善意竞买人的利益。因此，防范拍卖活动被操纵已经成为强化拍卖业社会责任的制度措施最重要的目的之一。

　　5.单纯依靠强制性的法律不足以完善拍卖业的社会功能。拍卖行业是纯粹的中介行为，因而其公平和诚信尤为重要，单纯的依靠法律的强制力和国家机构的强行监督不足以完善拍卖业的各种社会功能，拍卖企业自身的自律才是行业发展的根本。因而，我国拍卖业的体制完善除了相应的法制建设之外，还应当加强行业管理，提高积极履行社会责任的自主意识，大力推进行业诚信体系建设，共同倡导诚信、规范的运营方式以完善拍卖企业的自律。

　　（二）强化拍卖业社会责任的必要性

　　1.有利于完善行业特质。强化拍卖业的社会责任，必将使拍卖业在更高的层次上发挥其特有的社会功能，起到社会资源的最优化配置。

　　2.有利于健全相关市场的价格形成机制。强化拍卖业的社会责任，必将使拍卖业的价格形成更充分反映市场供求规律。

　　3.有利于形成良好的拍卖业自律秩序。强化拍卖业的社会责任，必将使拍卖业恪守诚实守信的行业道德和规范经营的行业规则。

　　4.有利于引导社会生活偏好。强化拍卖业的社会责任，必将使社会大众改变传统的消费倾向，转而从事更有价值的投资活动。

　　5.有利于使拍卖业获得社会信任。强化拍卖业的社会责任，必将使拍卖业以公平交易、有序运行、优质服务的形象树立在社会公众面前。

　　（三）拍卖企业社会责任与拍卖业社会责任的关系

　　1.拍卖业社会责任是一种行业社会责任。它所追求和奉行的是全社会诚信原则的普遍践行，从而深刻影响着拍卖企业自觉承担起应尽的社会责任。

　　2.拍卖业的社会责任不能由拍卖企业的社会责任所替代，而是要由整个拍卖行业的共同努力来实现拍卖业的健康发展。

　　3.拍卖业的社会责任与拍卖企业的社会责任相辅相成。整个拍卖行业社会责任的形成和推进，必然会约束着拍卖企业社会责任的承担，而众多拍卖企业自觉担负起相应的社会责任，则必然会使拍卖行业的社会责任机制更加完善。

　　4.拍卖业的社会责任必须由行业他律与自律共同建构。拍卖业的行业他律主要指政府通过立法来对拍卖行业进行干预和监督，通过拍卖业法律监督机制的有效实施和拍卖业社会责任自律机制的不断完善，必然会使拍卖业的社会责任制度渐进形成，从而构建起拍卖业社会责任的完整体系。

　　二、完善拍卖法律体系，通过法律法规约束拍卖企业对社会责任的承担

　　（一）尽快出台《拍卖法》实施细则

　　《拍卖法》自从1996年实施以来，为规范拍卖市场、维护拍卖秩序、保障拍卖活动各方当事人的合法权益发挥了极大的作用，对我国拍卖业的发展产生了深远的影响。近年来各拍卖企业严格依法经营、拍卖业管理部门依法对其进行管理，取得了良好的成绩。但是肯定主流的同时我们也要看到问题的存在，《拍卖法》及其相关法规的出台虽然顺应了市场的需要，但从内容和体系上来看还不够完整，疏漏相对较多。随着拍卖行业进一步的发展，拍卖市场开始暴露出越来越多的问题，缺乏相应的法律法规对其调整和规范。实践证明，《拍卖法》只是一部粗线条的法律条文，具体适用该法尚有一定难度，不能满足拍卖行业日益丰富和复杂的变化。因此，笔者建议尽快出台与《拍卖法》相适应的、便于执法人员操作和拍卖企业执行的实施细则。目前，国务院有关部门正在起草拟定《拍卖法》的实施细则，试图通过实施细则来解决我国拍卖法律的立法不足，达到顺利解决实践中存在的具体问题的目的。笔者认为，《拍卖法》的实施细则应当着重解决下面几个方面的问题：

　　1.规范拍卖活动的适用范围

　　长期以来，理论界对于《拍卖法》第2条关于拍卖活动的适用范围一直处于争论的状态。笔者认为，关于“适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”的规定，已经严重制约了我国建立统一的拍卖市场和形成统一的拍卖交易规则。在目前的拍卖实务中，一些政府行政职能部门、管理部门、新闻机构、商业机构、个人以拍卖为名，利用拍卖的形式举办各种竞卖活动。这些竞卖活动没有规范的交易方式和交易规则，没有国家认定的执业拍卖师主持拍卖，没有明确的权利义务加以约束，一旦产生纠纷，由于其规避了《拍卖法》关于拍卖活动适用范围的规定，使《拍卖法》无法调整其行为，交易当事人的合法权益得不到有效的保护。因此笔者建议《拍卖法》实施细则中应当规定：“除法律另有规定以外，本细则适用于中华人民共和国境内进行的一切拍卖活动。”所谓“法律另有规定”，是指我国《民事诉讼法》第223条规定的强制拍卖情况，强制拍卖是法院的强制执行措施的一种，理当与《拍卖法》实施细则所规范的拍卖活动相区分，实施细则的适用不能与现行法律的制度相冲突。

　　2.设立健全的拍卖师制度

　　拍卖师在拍卖活动中起着举足轻重的作用，是拍卖企业的灵魂。我国《拍卖法》中有多条条文都涉及到了对拍卖师的规定，并且拍卖师的执业资格已经纳入了国家人事部执业资格管理的范围。但是，由于《拍卖法》中对拍卖师的相关规定过于概括，在拍卖实践中引起了不同的理解，致使本应非常严格、规范的执业资格制度失去了应有的严肃性和权威性。目前实践中的问题主要集中在：（1）非执业拍卖师主持拍卖会；（2）由于《拍卖法》中没有界定拍卖师的法定概念，没有明确关于拍卖师考试、考核以及执业资格认定的相关制度，因而部分地区各行其是，自行组织拍卖师的资格考试并予以认定，使得拍卖师的从业人员非常混杂；（3）没有对拍卖师进行监督管理的机制，使得对拍卖师执业行为的监督和管理无法可依。因此，笔者建议在制定《拍卖法》实施细则时，有必要专章设立拍卖师制度，主要内容大致包括：（1）拍卖师的法定概念，规定拍卖师应当是参加全国统一考试合格、取得中华人民共和国拍卖师执业资格证书并经中国拍卖行业协会登记注册的人员；（2）拍卖师的全国统一资格考试应当由中国拍卖行业协会统一组织，并由国家国内贸易局与国家人事部共同予以资格认定，颁发全国统一执业证书；（3）申请拍卖师资格考试应当具备的法定条件；（4）不得申请拍卖师执业资格考试的情况；（5）拍卖师执业资格实行注册登记制度；（6）拍卖师的变动以及变动登记；（7）拍卖师执业资格的注销以及注销后重新办理登记的程序；（8）对拍卖师正当执业行为的司法保护；（9）拍卖师在执业中违规、违法行为的处分；（10）对拍卖师的其他监督管理的规定。

　　（二）修改现行《拍卖法》，完善拍卖法律制度

　　近年来，拍卖行拍卖赝品的事例屡见不鲜。更甚者，一些已经被鉴定为赝品书画作品，在一段时间之后，竟然堂而皇之地再次出现在另一场拍卖会上，让投资者防不胜防。我国《拍卖法》第61条规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。因拍卖标的存在瑕疵造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用《中华人民共和国产品质量法》和其他法律的有关规定。”从条文规定本身来看，立法者的立法角度是从充分考虑拍卖行业的实际情况出发而照顾拍卖市场的交易秩序，这一规定的设立不但成为拍卖界普遍在拍卖前使用的“瑕疵不担保声明”，而且也成为在因瑕疵引发的诉讼中拍卖人最有力的抗辩理由。但是，在拍卖实务中，拍卖人和委托人却常常利用法条的规定规避自己应当承担的法律责任，使拍卖立法的本意被歪曲。拍卖人与委托人规避责任的做法主要有以下几种：第一，明知拍卖标的有假或者品质有瑕疵，却故意掩盖真相，作出带有中性色彩的不保证声明，将可能的损失和所有的责任留给竞买人；第二，针对一些难以确知真伪或者品质瑕疵的拍卖标的，做出相互矛盾的正反两种声明，一方面强调拍卖标的是真的，没有品质瑕疵，另一方面强调对其真伪或者品质瑕疵不作保证。第三，作出相互矛盾的正反两种声明时，以显要方式、重点说明拍卖标的的优点，将不承担瑕疵担保责任的声明一笔带过。行为人的目的是不希望竞买人重视声明的内容和意义，声明对其而言仅是推卸法律责任的手段。[1]笔者认为，拍卖法的立法本意是考虑到拍卖标的的复杂性和多样性，尤其是文化艺术品的现实情况，在委托人和拍卖人无法认定拍品的真伪和品质的情况下，作出“瑕疵不担保责任”的声明以对自己的行为免责。但是，委托人和拍卖人行使该权利不应当是没有限制的，对《拍卖法》第61条毫无限制的使用必然将会导致恶意权利人对免责权利的滥用、侵害竞买人的利益、造成拍卖市场的紊乱。

　　因此，笔者建议对我国《拍卖法》第61条进行修改，为“瑕疵不担保”的声明加以限制：其一，拍卖人、委托人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时，应当向竞买人说明该瑕疵，不得以“瑕疵不担保的声明”推卸责任。其二，拍卖人、委托人一旦对拍卖标的作出“瑕疵不担保声明”，则不得再作出与其相矛盾的陈述或声明。其三，拍卖人、委托人作出“瑕疵不担保声明”必须以显要的方式作出，否则不发生免责的效力。

　　三、拍卖企业应当树立诚信的社会形象，从事优质中介服务以承担社会责任

　　诚信建设是我国经济社会发展和建立社会主义市场经济体制的一项重要任务，拍卖企业建立健全社会信用体制的根本就在于要把诚实守信作为企业发展的导航标。诚实信用是拍卖企业发展的生命线，也是拍卖企业的竞争力所在。尤其在当今日益激烈的拍卖市场竞争中，拍卖企业要生存、发展、强大，就必须信守承诺，以诚信取胜。诚实信用原则是民事法律的基本原则，在民法中，诚信原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法，特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”。[2]德国学者Hedemann指出“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”[3]运用在拍卖活动中主要是指拍卖当事人应当讲诚实信用，以诚实、善意的方式行使权利，以自觉、守信的方式履行义务，同时根据拍卖规则履行通知、协助、保密等附随义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用首先是一条道德准则，在商业界，诚实信用可谓是最高的道德准则。将这种道德准则纳入法律规范，并作为一般的原则，应当是顺理成章的。诚实信用原则不同于公开、公平、公正原则，后者虽然也有对于参与人要求之意，但主要还是着眼于形成一种制度、一套机制。而诚实信用原则更强调参与者的素质。具体表现在：拍卖人与委托人应当自觉履行委托拍卖合同，拍卖人与买受人也应自觉履行拍卖成交确认书中所约定的义务，以保证拍卖活动的顺利进行。在整个拍卖活动中，拍卖法律关系各当事人的意思表示及行为应真实、善意和诚实。委托人不得有意隐瞒标的瑕疵；拍卖人不得作虚假广告、虚假说明，不得以假充真、以次充好；竞买人不得对自己的应价、报价反悔；买受人成交后不得不付款、少付款等等。

　　现行的《拍卖法》虽然对拍卖人如何诚信地进行优质中介服务作出了相关的规定，但其内容不够具体和详尽。拍卖人在拍卖进程中起着至关重要的作用，接受委托人的委托、组织和主持拍卖、确定竞买人并完成拍卖标的的转移、价款的交付都由拍卖人一手完成。同时，在拍卖委托合同与拍卖成交合同中，拍卖人在两个合同中都作为一方当事人享有权利和承担义务。因此，笔者认为，应当尽量丰富《拍卖法》关于拍卖人树立诚信社会形象、从事优质中介服务的条款，建议具体如下：第一，拍卖人应当按照拍卖行业通行的标准妥善保管委托人交付的拍卖标的物，并保证将未上拍或者未成交的拍卖标的物返还给委托人；第二，拍卖人应当合理审慎的对拍卖标的物进行审查和判断，并在相关目录和相关说明资料中陈述其对拍卖标的物的意见；拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，但拍卖人对拍卖标的物的任何意见和说明，都应属于拍卖人对拍卖物的品质、真伪、年代等信息的保证；第三，拍卖人在拍卖活动结束后按约定妥善保管买受人竞买得到的拍卖标的物，在拍品毁损、灭失的风险转移给买受人之前，拍卖标的物如果发生毁损或者灭失，拍卖人将以买受人已经支付的买入价为限对买受人承担赔偿责任；第四，拍卖人保证其交付给买受人的拍卖标的物与拍卖时展示的拍卖标的物是同一物品；第五，拍卖人不得损害委托人、买受人对拍卖标的物依法享有的著作权，拍卖人在制作、使用拍卖标的物的照片、图示、目录或者其他形式的录像制品时，应当遵守法律的相关规定。

　　四、借鉴国外拍卖制度模式，完善我国拍卖行业自律规则以充分发挥拍卖行业协会对拍卖企业承担社会责任的监管作用

　　拍卖行业自律规则是指拍卖行业协会制定的内部行业规范。目前我国有两类拍卖行业协会，其一是中国拍卖行业协会，该协会于1995年成立，是由全国拍卖企业、事业单位和社会团体自愿结成的全国性、非营利的行业组织，具有社会团体法人资格；其二是我国各省、直辖市、自治区设立的地方拍卖行业协会。中国拍卖行业协会是由国家民政部批准的社会团体法人组织，协会由国家行政部门代管，政府对协会的管理也较为直接和具体。各省、直辖市、自治区设立的拍卖协会由各级政府主管部门管理，并接受政府委托代行部分政府管理职能，各级政府主管部门对协会有检查、监督、知道的责任，协会向政府主管部门负责。应当承认，目前我国的拍卖行业协会虽然在管理和规范拍卖市场方面取得了一定的成绩，但是由于其过分强调政府的作用，因而忽视了拍卖行业协会本身的功能和作用的发挥。根据我国《拍卖法》的相关规定，拍卖行业协会有对拍卖企业和拍卖师进行监督的权力，并且有权根据拍卖协会的章程协助政府部门开展行业管理工作，制订行规、会约，促进企业规范化管理和规范化经营。目前中国拍卖行业协会制定的自律规则主要有：1998年的《中国拍卖行业拍卖通则（公物及其他物品类）》、1998年的《中国拍卖行业通则（文化艺术品类）》、2002年的《关于加强拍卖师监督管理的若干规定（暂行）》、2004年的《关于加强行业自律的若干规定》、2004年的《拍卖资料管理规范（试行）》、2005年的《拍卖师资格考试管理办法》、2006年的《拍卖师注册管理补充规定》等。

　　反观美国，由于没有统一的拍卖立法，因此拍卖行业协会在拍卖制度中起着举足轻重的作用，其成熟的运作模式和职能值得我们的借鉴和学习。美国的拍卖行业协会是一个私有法人组织，与政府的职能无关，具有纯粹的私有法人性质，不受政府的管辖也不代行政府的行政管理职能。协会根据自己的章程开展活动，联邦政府不予干涉。协会与各个州自设的拍卖行业协会在组织形式上是平等的，不存在上下级关系，州与州协会的地位也是平行的，但地方协会要无条件的支持美国拍卖行业协会。概括而言，美国的拍卖行业协会具有以下五个方面的职能： （1）协调政府了解拍卖市场并且提供行业资料，促使政府出台对拍卖业有利的方针政策和规定。（2）会员管理、审查和发展会员，根据行业内部的自律规定和行业道德准则规范会员的行为。（3）进行教育与培训，举办各类短期研讨班和培训班提高从业人员的素质，并且相互交流成功的拍卖经验。（4）协调公共关系，努力提高社会各界与公众对拍卖的认识和接受水准，提高拍卖行业的信誉度和认知度，积极推动社会各界参与拍卖。（5）组织专职或者兼职的专家学者专题研究理论、政策、法律方面的问题，为拍卖业的发展提供理论依据。美国由于没有对拍卖制度独立立法，因此关于拍卖的政策法令主要体现在相关的法律和各州独自制定的法律中。联邦政府认为：有关拍卖的条款在相应的商法、民法、消费者保护法中已有规定，据此完全可以调整拍卖行为，没有必要再单独设立一个全国统一的拍卖法，但各个州的拍卖协会根据各自的不同客观条件和实际情况，针对拍卖制定有不同的法律、政策和规定，各州的拍卖企业和全美拍卖行业协会会员既要遵守全美协会的章程，同时又要执行当地州政府制定的有关拍卖的法令规定。

　　严格地说，我国拍卖行业协会虽然代行部分政府职能，但仍然属于民间机构。国家并没有赋予民间机构制定法规的权力，因而拍卖行业协会的自律规则只体现出了行规、会约的效力，而行规和会约不属于国家法规的范畴。但是，尽管拍卖行业协会的自律规则其效力是相对的，其本身并不是法规，但是这些自律规则自产生起就具有重要的意义，各拍卖行业协会都必须遵守自律规则，违反自律规则同样可能受到法律的制裁，因而可以为调整行业行为规范、完善拍卖企业的运营机制、规范拍卖市场发挥重要作用。从目前来看，拍卖行业的自律性规则主要来自于中国拍卖行业协会，而地方各行业协会在这方面的功能相对较弱。因此，笔者建议，各地方拍卖行业协会根据拍卖协会的章程设立制定适合自身发展的行业规定，促进规范化经营和管理，完善我国拍卖行业协会的自律规则。同时，我国的拍卖行业协会与美国的拍卖行业协会比较起来，明显存在行政色彩过浓、墨守陈规、缺少市场竞争的问题，不但使市场准入被设置了许多障碍，而且由于过分强调政府的作用，使拍卖业的积极性受挫。因此，笔者建议我国的拍卖行业协会应当借鉴国外管理模式以充分发挥作用，尤其在教育、培训和协调公共关系方面进一步提高协会职能。笔者认为，无论是中国拍卖行业协会还是各省（区、市）的拍卖行业协会，都应当把为企业服务、为会员服务和排忧解难放在首位，可以借鉴美国拍卖市场学院的做法，开展各种旨在提高会员专业素质的各种培训班鼓励会员参与其中、通过考核获得各种证书；同时注重与公共社会的联系，不是依靠行政手段而是努力引导拍卖企业正规经营，扩大社会影响力，提高协会的号召力和凝聚力。

【作者简介】
张蓬，中国社会科学院法学研究所。

【注释】
[1]刘宁元：《拍卖法关于瑕疵担保责任免除质疑》，载《民事法制》2000年第1期。
[2][日]森田三男：《债权法总论》，东京学阳书房1978年版，第28页。
[3]杨仁寿：《法学方法论》，台北三民书局1995年版，第171页。