新《公司法》视角下拟上市公司股权激励的实务变化

股权激励系企业有条件地授予激励对象一定数量的股权或类股权益，员工可通过股权激励计划分享企业发展红利，使得激励对象的收益与企业发展目标、业绩表现等相绑定。实施股权激励有利于改善公司治理结构、降低代理成本、提升竞争力系拟上市公司在上市前的“标准动作”，新《公司法》对股权激励的激励对象、激励成本、激励方式作出规定，笔者旨在研究新《公司法》对拟上市公司股权激励的影响并提出相关实务建议。

一、增加特定股权激励对象的报告义务

现行《公司法》《证券法》及上市规则并未对拟上市公司股权激励计划的激励对象作出明确规定，参考实务案例，激励对象通常包括公司董事、监事、高级管理人员、核心技术人员、核心业务人员与在职员工。由于拟上市公司制定的股权激励计划系多方法律行为下的合同或交易，因此拟上市公司对董监高进行股权激励，亦为董监高关联交易，拟上市公司董监高负有向董事会或股东会的报告义务，董事会或股东会需额外就关联交易事项进行审议。由于新《公司法》将董监高的近亲属也纳入了关联方的范围，如存在股权激励的公司员工为公司董监高近亲属的情况，也需注意履行关联交易的报告义务。

对此笔者建议，第一，拟上市公司应当核查激励对象为董监高或者落入新《公司法》关于董监高关联方范畴的情况，确定负有关联交易报告义务的主体。第二，虽然现行规则并未明确拟上市公司股权激励计划是否需要股东会批准，但考虑到股权激励计划可能涉及公司章程修改、增资、股权回购、股权转让，建议股权激励计划经过股东会审议。第三，将激励事项构成关联交易的报告、与激励对象签署的员工股权激励协议作为员工股权激励计划议案配套材料，提交股东会审议。

二、允许发行无面额股，股权激励价格选择空间增大

面额股系在股票票面上记载某个货币金额的股份，公司章程往往也载明公司股份总数和每股股份的票面金额。无面额股的票面仅载明所代表的股份数量，而不记载每股的票面金额。现行《公司法》实施全面面额股规则，规定股份有限公司股票发行价格可按票面金额平价发行或超过票面金额溢价发行，但不得低于票面金额折价发行。因此，拟上市公司股权激励时，通常在每股1元（每股注册资本）至每股公允价值的区间范围内根据情况选定激励价格。如果未进行资产评估或不存在外部投资者入股价格以及活跃市场交易价格，拟上市公司一般选择介于每股注册资本与每股公允价值之间的每股净资产，因每股净资产系公司每股股票理论最低价值，以此定价具有合理性。

新《公司法》允许发行无面额股票，无面额股没有面值和溢价，这意味着公司可以低于每股一元的价格发行股份，扩大拟上市公司股权激励价格可选择的区间，即激励对象可以低于每股1元的价格获得股份，减轻了激励对象的现金流压力，增加了股权激励的吸引力。

虽然新《公司法》引入无面额股制度，使得拟上市公司可以低于每股1元价格进行激励，但不建议拟上市公司确定较低的股权激励价格。首先，过低的股权激励价格可能会使激励对象对公司价值产生误判，影响激励计划效果；其次，以较低价格授予激励股权会产生较大“股份支付”压力，详言之，如拟上市公司授予股权价格过低，每个资产负债表日按照权益工具在授予日的公允价值所确认的资产成本或当期费用会过高，导致利润水平下降，产生影响上市条件、对赌交易的连锁反应。

三、激励对象实缴出资的压力有所加大

新《公司法》要求有限责任公司限期五年内完成实缴出资，股份有限公司设立时即完成实缴出资。拟上市公司采用实股激励的方式包括直接持股和间接持股，即直接授予激励对象股权或通过有限合伙形式搭建员工持股平台，而新《公司法》实缴出资的要求对直接持股和间接持股的激励对象均会产生较大的出资压力。

对于拟上市公司股改前实施股权激励，即有限责任公司实施激励需要在实缴期间届满前筹集资金完成出资，即便是采取间接持股方式的激励对象，如不及时对持股平台注资，持股平台亦无足额资金完成对公司认缴出资额的实缴。对于拟上市公司股改后实施股权激励，即股份有限公司实施激励，激励对象应当立即完成实缴。

根据新《公司法》第四十九条规定，股权激励对象未及时履行出资义务将承担对公司的赔偿责任，因此出资压力和可能的赔偿责任会打击股权激励对象积极性。此外，未实缴出资的赔偿责任风险可能还会外溢至担任员工持股平台普通合伙人的实际控制人：在间接持股方式进行股权激励的形式中，有限合伙企业作为员工持股平台，仅以对拟上市公司进行股权投资为主营业务，不存在其他实际经营，通常不会产生合伙企业对外债务，普通合伙人也不会产生无限连带责任。在新《公司法》背景下，如激励对象不及时出资，持股平台也不能于期限届满前完成出资义务，导致承担赔偿责任，普通合伙人因此承担无限连带责任的可能性增加。

对此笔者建议，第一，如激励对象出资能力较弱，公司可选择增资的方式激励，而非选择转让老股，待公司确定激励对象及激励份额后，通过增资的方式释放股权。激励对象实缴的时间期限相对较长，如选择让实际控制人等老股东代持预留的股权池，预留股权的持有人如不实缴出资，系变相缩短未来激励对象出资期限。第二，如预留股权池对应的出资期限即将届至，公司尚未确定激励计划与激励对象的，公司应及时通过减资注销股权池预留股权。

四、横向法人人格否认制度的影响

新《公司法》新增横向法人人格否认制度，当控股股东名下的各关联公司发生过度支配、财产混同的情形，丧失独立法人人格，相互需承担连带责任。因此，如拟上市公司选择设立有限责任公司作为持股平台实施股权激励计划，有限责任公司通常由拟上市公司的实际控制人进行控制，若实际控制人滥用公司法人独立地位损害债权人利益，则理论上各持股平台亦可能与拟上市公司承担连带责任。换言之，在采取间接持股的模式下，利用公司作为持股平台的风险增加。

如拟上市公司选择设立有限责任公司形式的持股平台，建议由持股平台作为员工持股的专项实体，避免参与公司业务的开展或者和公司有其他业务往来。

五、允许财务资助的例外规定，为股权激励增加了资金来源

新《公司法》一方面在原则上禁止股份有限公司实施财务资助的行为，另一方面将实施员工持股计划的情况作为例外排除。同时，新《公司法》将禁止财务资助的规制对象限定在股份有限公司。对于有限责任公司，新 《公司法》延续了现行公司法的规定，并无财务资助的禁止性条款。因此，新《公司法》为拟上市公司对激励对象提供财务资助的行为提供了直接的依据，该规定一定程度上可以对冲新《公司法》给激励对象带来的出资压力。当激励对象缺乏实缴出资的资金来源时，员工持股平台可考虑向创始人或公司借款从而获得财务资助。如拟上市公司采用激励对象直接持股方式进行激励，激励对象亦可考虑直接向创始人或公司借款以履行实缴出资义务。

虽然新《公司法》允许公司财务资助激励对象，但拟上市公司仍需重点关注监管机构对股权激励财务资助的审核重点。第一，借款出资的背景和原因，有关借款的还款进度及还款来源。第二，发行人为部分激励对象提供借款是否履行相关决策程序，相关借款是否占用发行人资金。第三，发行人或创始人为激励对象提供借款进行出资是否构成代持或存在其他利益安排，相关激励股权是否为激励对象真实持有，发行人股权权属是否清晰。第四，由持股平台或实际控制人为激励对象提供财务资助的，是否以持有公司股进行质押，质押是否已彻底解除及其依据，是否存在其他替代性担保措施，是否影响发行人股权清晰。第五，实际控制人提供借款或担保的，实际控制人相关担保是否对公司控制权及其稳定性产生影响。

对此笔者建议，拟上市公司对激励对象提供财务资助的决策程序应事先在公司章程中明确规定。拟上市公司实施财务资助应当对后续激励对象的还款方式、还款来源、还款计划等建议提前作出规划和约定。

六、授权资本制度提高了股权激励的灵活性

公司资本制度可分为法定资本制与授权资本制，在新《公司法》修定前，我国公司资本无论是分期实缴还是全面认缴均系法定资本制范畴内，即公司股本或实收资本在设立时一次性发行或全部认缴完毕，然后根据适用法律规定和公司章程约定由股东一次性或分期实缴。新《公司法》规定股份有限公司可在一定限度内实施授权资本制，允许公司董事会在授权范围内决定公司的股份发行。

在法定资本制下，注册资本在公司设立时即确定，如后续增加注册资本需由股东会作出决议。但在授权资本制下，公司成立时注册资本并不确定，可预留出增资空间，由股东会下放增资权利，授权董事会在后续经营中根据需要直接增资，而无需股东会决议。新《公司法》增加授权资本制旨在提供公司运用资本效率，加快决策流程，体现由股东会中心主义向董事会中心主义过渡的立法精神，同时也使得拟上市公司实施股权激励更加灵活与便捷。

此前，拟上市公司为方便日后进行股权激励而往往会预留出一部分未分配的股权，形成股权池。在现行 《公司法》法定资本制下，拟上市公司预留股权池通常只能以约定股东代持协议的方式进行，即公司股东之间通过协议约定预留部分股权进行股权激励，由其中一个股东或者持股平台的普通合伙人先行代持，待实施股权激励时必须无条件转让股权。

新《公司法》增加授权资本制，为拟上市公司预留股权池增加了更为简便快捷的方式。在股份有限公司阶段，拟上市公司股东会或公司章程授权后，董事会可直接通过增资决议授予激励对象预留的股权，程序变得更为简易，发股数量的制定也更为灵活。

笔者建议，拟上市公司如在股改之后的股份有限公司阶段实施股权激励计划，可考虑通过股东会授权或公司章程约定的方式授予董事会在未来发行一定股份，预留出股权池为日后股权激励做好准备。

七、明确股权转让后的出资责任，向激励对象转让老股的原股东的风险有所增加

拟上市公司实施股权激励计划可选择的股权来源包括增资方式与转让方式，即公司向激励对象（包括持股平台）增资的新股和公司原股东向激励对象（包括持股平台）转让的老股。新 《公司法》 明确了对于出资义务未届期的股权，受让人承担出资义务，当受让人不履行出资义务时，转让人承担补充出资的责任。拟上市公司选择以老股转让作为激励股权的来源情况下，创始人、实际控制人等公司股东通常会在转让的激励股权签订的股权转让合同中约定激励股权并未实缴，并约定激励对象（包括持股平台）承担后续的实缴出资义务。如激励对象（包括持股平台）未及时在出资期限内就激励股权完成实缴，创始人、实际控制人等股权转让人还需对激励股权的实缴出资承担补充责任。因此，新《公司法》规定转让人对出资义务未届期的股权转让后仍需承担补充出资责任，可能会增加拟上市公司以转让的老股作为股权激励来源下，创始人、实际控制人等转让方的风险。

对此笔者建议，第一，拟上市公司可以考虑在股权激励方案和股权转让合同中明确激励对象（包括持股平台）就激励股权在出资期限内未及时实缴出资的违约责任。第二，拟上市公司可以在股权激励方案和股权转让合同中赋予创始人等原始股东在激励对象（包括持股平台）未及时实缴出资而承担补充责任情况下的追偿权，避免创始人因股权激励相关的实缴责任承担额外的损失。

八、允许股改后自由转让老股，股权激励时间选择更灵活

现行《公司法》下，如拟上市公司将原股东转让老股作为激励股权来源，通常选择在股改前搭建持股平台，并将激励股权转让给持股平台，待股改完成并确定激励对象后，再通过持股平台内部份额转让的方式让激励对象间接获得激励股份。新《公司法》删除了股份有限公司自成立起一年内不得股份转让的规定，换言之，拟上市公司股改后发起人可自由转让老股。因此，原股东不必在股改前完成股权转让至持股平台，可有更充裕的时间选择激励对象、完善激励方案。

建议如拟上市公司将原股东转让老股作为激励股权来源，激励股权可先由创始人、实际控制人等原股东持有，待股改完成后再进行转让。

（作者：叶永祥，浙江六和律师事务所）

• 来源：《中国律师》杂志